Introduction.
« Les voies d’exécution sont les procédures légales qui permettent à un créancier impayé de saisir et, dans certains cas, de vendre les biens de son débiteur afin de se faire payer sur le prix » dixit le Professeur Anne-Marie Assi-Esso.
Le développement des activités commerciales repose sur la circulation du crédit, lequel suppose pour les créanciers des garanties solides de recouvrement. Dans le lot des nouveautés apportées par la réforme de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPRSVE) du 17 octobre 2023, figure la possibilité de saisir le fonds de commerce pour les créanciers en paiement de leurs dus. Cette évolution offre aux créanciers un nouvel instrument juridique, leur permettant d’appréhender un bien complexe, composé d’éléments corporels et incorporels. Toutefois, cette innovation interroge la stabilité juridique des exploitants du fonds qui n’en sont pas propriétaires et notamment celle du locataire-gérant.
Faut-il rappeler que le législateur OHADA était silencieux sur la question, jadis, en réponse à laquelle il consacre un nouvel titre (Titre VII bis) relatif à la saisie du fonds de commerce tant dans toutes ses composantes. Au travers des articles 245-1 et suivants, ladite saisie n’est nullement une mesure provisoire dans la mesure où elle est pratiquée en vertu d’un titre exécutoire ainsi qui suit :
« Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, pour en obtenir le paiement faire procéder, après signification d’un commandement de payer, à la saisie et à la vente du fonds de commerce appartenant à son débiteur ».
Est-ce à dire qu’il n’est pas possible de pratiquer une saisie conservatoire sur un fonds de commerce ? Tout porte à croire qu’il n’est pas possible de saisir conservatoirement un fonds de commerce en ce que les dispositions de l’article 54 et suivants n’ayant nullement inclus le fonds de commerce parmi les biens susceptibles d’être conservatoirement saisis. Cela peut se comprendre en raison de la nature particulière du fonds de commerce qui est composé à la fois d’éléments corporels et incorporels susceptibles d’être individuellement affectés à des suretés diverses, gage, nantissement, entre autres.
Quoi qu’il en soit, la saisie du fonds de commerce est une nouveauté dans cet acte uniforme à laquelle l’on pouvait s’attendre dans la mesure où l’acte uniforme portant organisation des suretés prévoyait en ses articles 162 et suivants la possibilité pour un propriétaire de fonds de commerce de le nantir en garantie du paiement de sa dette.
La démarche constructive du sujet implique de s’intéresser, de prime abord, à la définition de ses éléments substantiels.
L’exécution forcée est une procédure légale permettant aux créanciers d’obtenir le paiement de leurs créances aux pieds d’une décision de condamnation.
Le fonds de commerce est appréhendé par les dispositions de l’article 135 de l’acte uniforme portant droit commercial général comme un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver sa clientèle. Il s’agit, entre autres, d’une universalité de droits, bien incorporel lui-même, constituée par un ensemble de biens meubles corporels notamment les marchandises, outillages et incorporels relativement la clientèle, les droits afférents à l’exploitation comme les licences et les droits industriels, par combinaison des dispositions des articles 135 et 137 dudit acte. La nature mobilière emporte l’exclusion des dettes et contrats d’exploitation et les immeubles de la composition du fonds.
Le locataire-gérant, est appréhendé comme une personne physique ou morale, qui, par une convention passée avec le propriétaire du fonds de commerce le lui concédant, entend l’exploiter à ses risques et périls, moyennant un loyer correspondant à la redevance due de la jouissance des locaux et des éléments du fonds et doit avoir la qualité de commerçant et soumis donc à toutes les obligations qui en découlent, ce qui exclut l’entreprenant d’y pourvoir.
Bis, le propriétaire du fonds de commerce loué assume les obligations d’un bailleur. Il doit mettre le locataire en possession et ne pas le troubler dans sa jouissance en ce qu’il ne doit pas exploiter de commerce concurrent.
La saisie, saisie dans son sens littéral, est une prise de possession ou une mainmise sur un bien selon le dictionnaire français Larousse, dans le cadre de la réalisation des droits du créancier, constitue une voie d’exécution forcée par laquelle un créancier fait mettre sous-main de justice les biens de son débiteur, alors même qu’ils seraient détenus par des tiers, ainsi que les créances conditionnelles, à terme ou à exécution successive, en vue de les faire vendre aux enchères publiques et de se payer sur le prix.
Il s’agit, en d’autres termes, d’une procédure judiciaire qui tend à rendre indisponible par le créancier, le bien de son débiteur soit pour se l’attribuer et procéder sa cession par son exécution.
Depuis les temps immémoriaux, les relations d’obligations ont toujours comporté un mécanisme d’exécution forcée. Certains se traduisant par l’exécution sur la personne, édictée par le droit romain sous la dénomination de « manus injectio », une procédure très barbare consistant en une mainmise du créancier sur le débiteur. Il avait le droit de l’enfermer chez-lui, enchainé pendant certains temps au cours desquels il devait le présenter au forum, à trois marchés successifs, afin que parents ou amis puissent offrir de payer pour lui. À l’échéance, il pouvait le vendre comme esclave.
En prémisse, l’institution d’une organisation pour l’harmonisation du droit des affaires découle de l’ambition de mise en œuvre un véritable outil juridique d’intégration économique et de croissance, aux pieds de laquelle se trouve la mise à disposition d’un moyen de garantie au profit du créancier contre l’inexécution de son débiteur pour des intérêts de développement économique et de sécurité juridique par l’assurance de continuité des flux financiers.
La saisie apparait comme un moyen incontestable pour l’exécution des droits du créancier en ce qu’elle lui permet de s’intéresser aux biens de celui-ci de quelque nature, conséquence de l’admission du principe selon lequel le patrimoine du débiteur constitue un gage général pour ces créanciers, au regard des dispositions des articles 2092 et 2093 du Code civil français selon lesquels celui qui s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et futurs, d’une part, et que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix est distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers, des causes légitimes de préférence.
Elle s’articule en deux phases distinctes, la première consiste pour le créancier à mettre les biens de son débiteur sous mains de justice, par leur indisponibilité pour se prémunir contre l’insolvabilité de celui-ci, connue sous la dénomination de « saisie conservatoire », elle ne peut porter que sur des biens meubles. La seconde, lorsque le créancier se prévaut d’un titre exécutoire, il peut directement saisir les biens de son débiteur récalcitrant, après observation des formalités de mise en demeure requises, aux pieds d’un commandement, dans certains cas de saisie, pour se l’attribuer ou procéder à l’exécution par leur vente.
Ainsi, les voies sont tributaires d’une harmonie avec la vie sociale en ce qu’elles constituent un excellent instrument de développement économique par le truchement de la mise à disposition du crédit reposant sur la confiance laquelle prône pour le créancier la possibilité de recouvrer son dû quoiqu’il advienne contre son débiteur.
En effet, il relève de beaucoup d’études que le non-paiement de créance constitue un véritable fléau à travers tous les continents. Cette situation est gravement nuisible au développement dans la mesure où ce dernier a besoin du crédit et de la mobilité de la créance, étant donné que cette mobilité est source de mobilisation de ressources aussi bien pour l’économie des ménages, des entreprises, que des États.
Il est donc admis aujourd’hui que l’avenir des investissements dépend en grande partie des facilités accordées aux bailleurs de fonds dans le recouvrement de ce qui leur est dû. En sus, les créanciers ne peuvent consentir à accorder des crédits, et donc à financer l’économie, que lorsqu’ils sont assurés à l’avance, de pouvoir être payés, au besoin, en recourant à la force. D’où l’utilité de mettre en place des mécanismes de recouvrement susceptibles de les protéger efficacement.
Au nombre des mécanismes de contrainte pécuniaire conte le débiteur, vient s’enfourcher celui susceptible sur le fonds de commerce, d’ailleurs, élément déterminant dans circulant de biens économiques en ce que son exploitation repose sur la fourniture des biens et services, le créancier se voit octroyer la possibilité de mettre sous mains de justice l’ensemble de ses éléments qui existeraient ou moment de la saisie dans quelque main qu’ils soient, soit pour en poursuivre l’exploitation ou son exécution forcée. Le débiteur est ainsi interdit de porter tout acte de cession ou de constitution de garantie et le fonds ne peut être grevé de droits ni de charges.
Le second intérêt majeur de cette analyse porte sur la place du locataire-gérant dans la saisie du fonds de commerce qu’il exploite. Il s’agit d’une relation juridique qui s’apparente au contrat de bail à usage professionnel sans que leur objet soit de même nature, en ce que le propriétaire du fonds en concède l’exploitation moyennant paiement d’une redevance, à un preneur, commerçant, qui l’exploite à ses risques et périls.
De ce fait, il est pourvu à tous les droits d’usufruit sur le bien, aux pieds desquels se trouve l’obligation du bailleur de mettre le locataire en possession et ne pas le troubler dans sa jouissance. Faut-il comprendre par-là que le bailleur, pendant toute la durée d’exploitation, ne saurait être évincé dans ses droits par les poursuites des créanciers de son bailleur le fonds.
La situation du locataire-gérant est assimilable à celle d’un tiers-saisi qui est une personne détenant au jour de la saisie, pour le compte du débiteur, un bien sur lequel porte la saisie, de prime abord, au regard de la posture du législateur dans la récente réforme de l’acte portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution. Il se trouve, dès lors, appelé à supporter toutes les obligations relevant de sa qualité dans la procédure sous peine d’être condamné au paiement des causes de la saisie et son recours contre le débiteur en cas de refus de déclaration et de déclaration mensongère, tout manque de coopération, in fine.
L’analyse de cette situation conduit inéluctablement à poser la question de savoir quel est le sort du locataire-gérant dans la saisie du fonds de commerce et dans quelle mesure peut-il être protégé contre les effets d’une telle exécution ?
L’appréhension de la place du locataire-gérant dans l’exécution du fonds commerce oblige à s’intéresser en premier lieu aux règles de saisie (I) pour ainsi trouver la qualité que celui-ci portera (II) en second lieu.
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