Par Laurent Feldman, Avocat.
 
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  • Parution : 23 juin
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Loi Avia, décision d’inconstitutionnalité du 18 juin 2020.

Une victoire des gardiens de la liberté d’expression et de Google ?
Le projet de loi contre les propos haineux sur internet vient de subir un revers conséquent dans son article fondateur après son passage attendu devant le Conseil Constitutionnel et la décision rendue le 18 juin 2020.

La finalité de la loi était de lutter contre la propagation des discours haineux sur le net et d’éviter la libération d’une parole « haineuse décomplexée ».

Autre finalité, responsabiliser les acteurs d’internet : hébergeur, éditeur, administrateurs,….

Pour ce faire, les rapporteurs du projet privilégiaient, à travers la réforme de l’article 6 de la loi LCEN de 2005, un traitement administratif de la responsabilité.

L’article 1 de la proposition de loi était rédigé en ces termes :

Article 1er
« I. - Sans préjudice des dispositions du 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004–575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, les opérateurs de plateforme en ligne mentionnés au I de l’article L111‑7 du code de la consommation proposant un service de communication au public en ligne reposant sur la mise en relation de plusieurs parties en vue du partage de contenus publics, dont l’activité dépasse un seuil, déterminé par décret, de nombre de connexions sur le territoire français sont tenus, au regard de l’intérêt général attaché à la lutte contre les contenus publiés sur internet et comportant une incitation à la haine ou une injure à raison de la race, de la religion, de l’ethnie, du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap, de retirer ou rendre inaccessible dans un délai de 24 heures après notification tout contenu contrevenant manifestement aux cinquième et sixième alinéas de l’article 24, ainsi qu’aux troisième et quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

II. - En cas de manquement aux obligations fixées au I, le Conseil supérieur de l’audiovisuel peut, après mise en demeure et dans les conditions prévues à l’article 42‑7 de la loi n° 86‑1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, prononcer une sanction pécuniaire dont le montant peut prendre en considération la gravité des manquements commis et leur caractère réitéré, sans pouvoir excéder 4% du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent.

III. - Sans préjudice du 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004‑575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, les opérateurs désignés au présent article mettent en œuvre un dispositif permettant :
- en cas de retrait d’un contenu, à l’utilisateur à l’origine de la publication du contenu retiré de contester ce retrait ;
- en cas de non‑retrait d’un contenu signé, à l’auteur du signalement de contester le maintien de ce contenu
 ».

Le Conseil Constitutionnel a été saisi concernant la constitutionnalité des articles 1er, 7,4,5 et 8 de la loi par plus de 60 sénateurs de différents groupes.

Le Conseil Constitutionnel, par une décision du 18 juin 2020, a jugé inconstitutionnels les articles 1, 3, 4, 5, 7, 8 et 9 de la proposition de loi.

Il s’agit donc d’un camouflet pour le gouvernement et notamment s’agissant de l’article 1er de la Loi, article fondateur.

Les motifs du Conseil sur l’article en cause dans son I et II sont les suivants :

I/ Sur le pouvoir de l’administration d’enjoindre aux plateformes de retirer les contenus présumés haineux sous 24 heures.

«  ..D’une part, la détermination du caractère illicite des contenus en cause ne repose pas sur leur caractère manifeste. Elle est soumise à la seule appréciation de l’administration. D’autre part, l’engagement d’un recours contre la demande de retrait n’est pas suspensif et le délai d’une heure laissé à l’éditeur ou l’hébergeur pour retirer ou rendre inaccessible le contenu visé ne lui permet pas d’obtenir une décision du juge avant d’être contraint de le retirer. Enfin, l’hébergeur ou l’éditeur qui ne défère pas à cette demande dans ce délai peut être condamné à une peine d’emprisonnement d’un an et à 250 000 euros d’amende.
Par ces motifs, le Conseil constitutionnel juge que le législateur a porté à la liberté d’expression et de communication une atteinte qui n’est pas adaptée, nécessaire et proportionnée au but poursuivi
 ».

II/Sur l’impossibilité d’appréciation du caractère illicite des contenus eu égard au délai laissé aux opérateurs.

« De l’ensemble de ces motifs, le Conseil constitutionnel déduit que, compte tenu des difficultés d’appréciation du caractère manifestement illicite des contenus signalés dans le délai imparti, de la peine encourue dès le premier manquement et de l’absence de cause spécifique d’exonération de responsabilité, les dispositions contestées ne peuvent qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites. Elles portent donc une atteinte à l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée ».


Le Conseil a donc justement « retoqué » une proposition de loi qui ne satisfaisait personne et pour une foi, aussi bien les GAFAM que les gardiens de la liberté d’expression se réjouissent ensemble de ce résultat.

Une victoire de la liberté d’expression ?

De nombreuses critiques se sont élevées du côté des laudateurs de la liberté d’expression à l’encontre de la proposition de loi qui prévoyait un délai d’intervention de 24 heures pour les opérateurs ou les plateformes afin de retirer un contenu manifestement illicite au sens des articles 227-23 et 421-2-5 du code pénal.

Ce délai est réduit à une heure en présence de propos à caractère terroriste ou pédopornographique.

La sanction est une amende de 250 000 euros en cas de manquement.

Evidemment, on comprend qu’afin d’éviter la sanction, les plateformes aient une appréciation élargie du caractère illicite du contenu et soient de ce fait incitées à supprimer les contenus sur simple suspicion d’une atteinte.

Les épisodes sont déjà nombreux de suppression de comptes Facebook, de tweets ou de posts qui a priori ne posent pas de problème pour la société française mais qui semble en poser à ces sociétés américaines qui ont une conception plus prude. Voir articles ici [1] [2].

Certains comme les associations LGBT ou AIDES pensent donc risquer une suppression automatique de contenus de par leur existence même et le débat qu’il porte dans la société. Voir article ici [3].

Il est inévitable en effet que du fait du peu de temps laissé aux opérateurs pour intervenir, ceux-ci auront recours à des algorithmes de termes génériques qui supprimeront les contenus dès lors qu’une expression y apparaîtra.

Incontestablement, et afin de s’exonérer de toute responsabilité, les GAFAM procéderaient à une censure de contenus.

C’est bien ce qu’a relevé le Conseil de manière claire en précisant :

« les dispositions contestées ne peuvent qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites ».

De plus, on imagine une instrumentalisation de la possibilité de signalement ouverte par la loi et utiliser par tout opposant déloyal contre un contenu qui le dérange.

En conséquence, et c’est là la réelle portée de cette décision, il est illusoire de laisser aux opérateurs eux-mêmes la maîtrise d’une procédure exclusivement judiciaire.

Est-ce une victoire de la liberté d’expression ?

Une victoire au gout amer puisque ceux-là même qui se plaignent d’éventuelles censures sur internet sont ceux qui sont souvent les cibles de ces propos haineux.

En tous cas pas une avancée en matière de condamnation des abus et de la limitation des propos haineux sur internet.

Une victoire des GAFAM ?

Les opérateurs se félicitent pour, bien entendu, d’autres raisons de la suppression de la loi.

En l’état, le pouvoir qui leur était conférer de supprimer les contenus semble un cadeau empoisonné.

Au delà de la sanction prévue par la loi en cas de manquement, la suppression de contenu ou l’absence de suppression porte les germes de contentieux futurs sur l’appréciation du caractère illicite de ce contenu.

D’ailleurs Facebook en a conscience puisque la société a mis en place ce qu’elle appelle une « Cour Suprême » sur le contenu autorisé ou non. Voir article ici [4].

Au demeurant, l’appréciation du caractère illicite d’un contenu en ce qu’il est contraire à un article du Code pénal s’apparente à l’appréciation de la commission d’une infraction par le juge pénal.

Laisser à l’autorité administrative (non indépendante) la démonstration du caractère manifestement illicite ne semble pas plus une solution préservant l’indépendance des institutions judiciaire et politique.

C’est bien ce que relève le Conseil Constitutionnel en établissant que :

« D’une part, la détermination du caractère illicite des contenus en cause ne repose pas sur leur caractère manifeste. Elle est soumise à la seule appréciation de l’administration ».

Et c’est bien l’accès au juge indépendant qu’il stigmatise en mettant en évidence l’inutilité du recours prévu :

« l’engagement d’un recours contre la demande de retrait n’est pas suspensif et le délai d’une heure laissé à l’éditeur ou l’hébergeur pour retirer ou rendre inaccessible le contenu visé ne lui permet pas d’obtenir une décision du juge avant d’être contraint de le retirer ».

Une victoire de l’institution judiciaire.

La décision du Conseil Constitutionnel semble renforcer les principes fondamentaux de notre démocratie en affirmant la séparation des pouvoirs entre l’exécutif et le judiciaire.

Notamment, le recours au juge est inévitable selon le Conseil pour l’appréciation du caractère illicite d’un contenu :

« le délai d’une heure ….ne lui permet pas d’obtenir une décision du juge avant d’être contraint de le retirer... »

Ce que n’est pas capable sans critique de faire un opérateur privé.

« …compte tenu des difficultés d’appréciation du caractère manifestement illicite des contenus signalés... »

La solution proposée par de plus en plus d’intervenants, associations ou professionnels et celle d’une autorité indépendante spécialisée comme en Italie ou en Grande-Bretagne, soit celle d’un pôle judiciaire spécialisé avec l’avantage certain d’échapper à la justice du potentat. Voir articles ici [5] et La suppression des avis sur internet ou la justice du potentat. Par Laurent Feldman, Avocat et Assatou Bah.

Notes :

Maître FELDMAN

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