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  • 1re Parution: 21 septembre 2021

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Guide de lecture.
 

Loi « Climat et Résilience » : Quel(s) impact(s) sur la commande publique ?

Tout à la fois présentée comme la grande loi de protection de l’environnement du quinquennat et comme le résultat d’un processus de démocratie participative novateur – la Convention citoyenne pour le climat – la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets a été publiée au journal officiel le 24 août dernier. Le texte épouse un large spectre d’activités et a notamment vocation à « verdir l’économie », ainsi que le précise l’intitulé du chapitre premier de son troisième titre.

Naturellement, la commande publique fait l’objet de plusieurs mesures importantes (toutes prévues à l’article 35 de la loi) qui la confirment comme un levier permettant d’atteindre des objectifs horizontaux multiples (protection de l’environnement, inclusion des publics en difficulté…).

Panorama des principales mesures (qui n’entreront en vigueur qu’à une date fixée ultérieurement par décret et au plus tard le 22 août 2026) et de leurs conséquences pratiques

1 – Un nouveau venu au titre préliminaire.

Au rang des généralités, le texte ajoute un article L.3-1 au titre préliminaire du Code rédigé en ces termes : « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies au présent code ». À l’évidence, la portée contraignante d’une telle disposition est extrêmement limitée voire nulle et s’apparente davantage à une pétition de principe.

2 – Spécifications techniques.

Le texte complète les articles L.2111-2 et L.3111-2 du Code en imposant la prise en compte d’objectifs de développement durable dans les spécifications techniques dans tous les marchés publics et toutes les concessions à l’exception des concessions de défense ou de sécurité. L’acheteur devra donc veiller, lors de la définition de son besoin, à intégrer de tels objectifs, soit par référence à des normes techniques comprenant elles-mêmes de tels objectifs, soit en termes de performances et exigences fonctionnelles incluant de tels objectifs. Peu précis, le texte laisse une marge de manœuvre aux acheteurs dans la détermination de l’intensité du caractère « vert » de ses spécifications techniques.

3 – Candidatures.

La loi « Climat et résilience » intègre également un nouveau motif d’exclusion à l’appréciation de l’acheteur ou de l’autorité concédante au stade de la candidature, concernant les entreprises qui, en y étant soumises du fait des dispositions de l’article L.225-102-4 du Code de commerce, n’ont pas établi de plan de vigilance pour l’année précédant la consultation en vue de l’attribution du contrat. Le texte précise, dans une rédaction un peu curieuse, qu’une « telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation  ». Cet ajout, assez obscur à cet endroit, risque fort d’avoir un effet dissuasif pour certains acheteurs.

4 – Offres.

En marchés comme en concessions (sauf concessions de défense ou de sécurité), l’acheteur ou l’autorité concédante sera tenu de retenir au moins un critère de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse prenant en compte les « caractéristiques environnementales de l’offre ». Cette nouvelle disposition des articles L.2152-7 et L.3124-5 appelle plusieurs remarques :

- Pour les marchés publics, elle entre frontalement en contradiction avec la possibilité de ne retenir que le critère prix pour l’achat de fournitures ou services standardisés, le critère prix ne pouvant, par nature, contenir aucune caractéristique environnementale. Dès lors, les acheteurs souhaitant opter pour un critère unique devront choisir celui du coût global de l’offre en intégrant des considérations environnementales.

- Une grande liberté est laissée aux acheteurs et autorités concédantes qui pourront « verdir » le ou les critères de leur choix, ce qui pourrait, en pratique, rendre la mesure peu efficace.

5 – Conditions d’exécution.

Considérations environnementales  : les marchés et concessions (à l’exclusion, toujours, des concessions de défense ou de sécurité) devront, conformément aux dispositions des articles L.2112-2 et L.3114-2 du Code, tenir compte de considérations environnementales dans leurs conditions d’exécution, sous réserve de demeurer en lien avec l’objet des prestations. Ces nouvelles dispositions font écho à l’une des innovations des nouveaux CCAG, à savoir l’introduction d’une « clause environnementale générale » (art. 20.2 du CCAG travaux).

Considérations sociales : l’obligation de tenir compte de considérations dans le domaine social ou de l’emploi n’est prévue que pour les marchés et concessions dont la valeur excède les seuils européens de passation selon une procédure formalisée. Elle n’est donc qu’une faculté pour les contrats d’un montant estimé inférieur à ces seuils, comme le précisent les nouveaux articles L.2112-2-1 et L.3114-2-1. Par ailleurs, y compris pour les marchés et concessions formalisés, le texte prévoit un certain nombre de dérogations, notamment liées à l’impossibilité économique ou technique de tenir compte de telles considérations. Là encore, ces dispositions résonnent avec la « clause d’insertion sociale » des nouveaux CCAG (art. 20.1 du CCAG travaux).

6 – Autres dispositions.

À noter également :

• l’obligation d’intégrer dans le rapport annuel du concessionnaire les mesures prises pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion sociale.

• le renforcement des schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables.

• l’obligation d’intégrer dans le rapport annuel du concessionnaire les mesures prises pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion sociale.

• le renforcement des schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables.

Valentin LAMY, Docteur en Droit,
Maître Niels Bernardini
Maître Simon Dubois
Avocats Associés à Dorean Avocats

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