L’article 15 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’Equilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (dite loi « Egalim ») [1] a habilité le Gouvernement, pour expérimentation pendant une durée de deux ans, d’une part, à relever le seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, et, d’autre part, à « encadrer en valeur et en volume les opérations promotionnelles financées par le distributeur ou le fournisseur » portant sur la vente au consommateur de ces mêmes produits.
Ces deux mesures, issues des réflexions menées lors des états généraux de l’alimentation, poursuivent un objectif commun de permettre une meilleure rémunération des agriculteurs. L’entrée en vigueur, le 1er février dernier [2], de l’article 2 de l’ordonnance n°2018-1128 [3], adoptée à cet effet, relevant le seuil de revente à perte, a défrayé la chronique en période de revendication sur le pouvoir d’achat. L’article 3 de cette ordonnance prévoit, quant à lui, les modalités de l’encadrement, en valeur et en volume, des opérations promotionnelles.
Parallèlement, l’article 16 de la loi Egalim a également introduit, à l’article L.441-2-1 du code de commerce, l’interdiction, pour les opérateurs de vente d’un produit alimentaire, d’utiliser le terme « gratuit » comme "outil marketing et promotionnel dans le cadre d’une relation commerciale".
La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (« DGCCRF ») a publié, le 5 février dernier, des lignes directrices destinées à clarifier la mise en œuvre, par ses services, de ces nouvelles règles encadrant les promotions.
1. L’encadrement des opérations promotionnelles.
Ces lignes directrices viennent tout d’abord utilement préciser les modalités de mise en œuvre de l’encadrement des promotions en valeur et en volume. En effet, dans son avis du 23 novembre 2018, l’Autorité de la concurrence a émis un avis très réservé sur cet encadrement des opérations promotionnelles : outre le risque de limitation de la concurrence entre les fournisseurs et entre les distributeurs, l’Autorité pointe l’effet inflationniste de cette mesure et les incertitudes sur la mise en œuvre de ce dispositif liées à sa complexité, à la difficulté d’apprécier les éléments de calculs du plafond ou encore à son application dans le temps, en particulier aux contrats en cours d’exécution.
Les précisions apportées par la DGCCRF sont d’autant plus bienvenues que les manquements à ces dispositions sont passibles d’une amende administrative de 75.000€ pour une personne physique, de 375.000€ ou la moitié des dépenses de publicité effectuées au titre de l’avantage promotionnel pour une personne morale, cette amende pouvant être doublée en cas de réitération dans un délai de deux ans.
1.1 L’encadrement en valeur des opérations promotionnelles.
En vigueur depuis le 1er janvier 2019, l’encadrement en valeur impose de limiter les avantages promotionnels, immédiats ou différés, le cas échéant cumulés, ayant pour objet de réduire le prix de vente au consommateur d’une denrée alimentaire ou d’un produit destiné à l’alimentation des animaux de compagnie à « 34% du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente ».
La DGCCRF indique tout d’abord que cet encadrement ne s’applique qu’aux seules annonces de réduction chiffrées, c’est-à-dire aux « offres portant sur un produit déterminé, dont le prix est annoncé en baisse par le distributeur par rapport au prix de vente au consommateur, ou dont la quantité est augmentée par rapport au conditionnement habituel sans augmentation de prix correspondante ».
Elle liste ensuite, de façon non exhaustive, les opérations promotionnelles concernées :
les annonces d’une réduction de prix chiffrée (ex : « moins X% ») ;
les augmentations de quantité offertes (ex : « dont X% offert », « plus X% offert », « 2 +1 ») ;
la fidélisation (carte de fidélité) ou le cagnottage (bon de réduction) déclenchés par l’achat d’un produit, permettant d’obtenir un montant déterminé et chiffré utilisable ultérieurement dans un établissement de la même enseigne soit pour un achat, du même produit ou d’un produit différent, soit en déduction du montant total de ses achats, (ex. : « X% du prix du produit cagnotté sur la carte de fidélité du magasin ») ;
les bons de réduction accordés par les fournisseurs sur un produit déterminé (bons à imprimer, coupons, ou remboursements après envoi de la preuve d’achat au fournisseur - ex : « X centimes déduits », « X centimes remboursés »).
Dans le cas d’un produit porteur d’un bon de réduction différée (produit A) affecté à un produit déterminé (produit B), la vérification du plafond en valeur des promotions sera effectuée sur le prix du produit sur lequel la réduction porte (réduction, le cas échéant cumulée avec les autres promotions applicables aux produits B, inférieure à 34% du prix du produit B).
En revanche, la DGCCRF considère que l’encadrement en valeur ne concerne pas les offres commerciales suivantes :
le cagnottage non affecté à un produit déterminé (sur la carte de fidélité ou par le biais d’un bon de réduction) dont l’élément déclencheur n’est pas lié à l’achat d’un produit déterminé mais, par exemple, à l’achat d’un montant donné sur une certaine période et sur l’ensemble ou une catégorie de produits proposés à la vente par le magasin (par exemple, l’obtention d’un montant de 10 € sur la carte de fidélité en cas d’achats d’un montant total de produits sur un rayon donné supérieur à 50 €) ;
les annonces littéraires (« prix choc », « prix bas ») sans annonces de réduction de prix chiffrées ;
les ventes avec prime (offre d’un produit différent, y compris alimentaire, pour un ou plusieurs produits identiques achetés) ;
les avantages promotionnels portant sur des produits périssables dès lors qu’ils sont menacés d’altération rapide, à condition qu’il n’y ait pas de publicité ou d’annonce à l’extérieur du point de vente.
En outre, le plafond s’applique à l’ensemble des avantages promotionnels applicables au produit, ce qui impose au distributeur, pour respecter ce plafond, de tenir compte des éventuels avantages octroyés par le fournisseur avant de mettre en place une offre promotionnelle.
1.2 L’encadrement en volume des opérations promotionnelles.
L’encadrement en volume s’impose aux mêmes opérations promotionnelles en plafonnant les avantages accordés par le fournisseur ou par le distributeur à une « quantité de produits ne représentant pas plus de 25 % d’un volume ou d’un chiffre d’affaires déterminé à l’avance par les parties au contrat ».
La DGCCRF rappelle tout d’abord que la détermination de l’assiette de 25% de l’encadrement en volume implique, quelle que soit la relation commerciale, que les parties conviennent, conformément à l’article 3, III , de l’ordonnance, soit d’un chiffre d’affaires prévisionnel dans le cadre de la convention unique prévue à l’article L.441-7 du code de commerce, soit d’un volume prévisionnel dans le contrat relatif à la fourniture de produits sous marque de distributeur (« MDD ») soit d’un engagement de volume pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l’aquaculture.
Dans l’hypothèse d’une relation contractuelle régie par la convention unique prévue à l’article L.441-7 du code de commerce, la valeur à l’achat des produits revendus en promotion ne devra pas dépasser 25% du chiffre d’affaires prévisionnel entre le fournisseur et le distributeur (« sell in ») visé par le contrat (et non du chiffre d’affaires réalisé auprès du consommateur « sell out »). Si le chiffre d’affaires finalement réalisé (par exemple 1.100.000 €) est supérieur au chiffre d’affaires prévisionnel (1.000.000 €), le plafond sera calculé en comparant la valeur à l’achat par le distributeur des produits qu’il revend en proportion par rapport au montant du chiffre d’affaires prévisionnel (le plafond étant, dans cet exemple de 250.000 €). La DGCCRF rappelle que ces dispositions sont applicables à tous les contrats régissant la relation d’affaires de l’année 2019 qui doivent être signés avant le 1er mars 2019 conformément à l’article L. 441-7, 5° du code de commerce.
La DGCCRF précise que les parties ont le choix de la manière de calculer le chiffre d’affaires prévisionnel (chiffre d’affaires net ou chiffres d’affaires « ristournable ») mais elles devront appliquer la même méthode au calcul de la valeur des produits revendus en promotion.
Dans le cadre de relations contractuelles portant sur des produits sous MDD ou de produits agricoles, la quantité de produits revendue ne devra pas dépasser 25% respectivement du volume prévisionnel ou des engagements de volumes (en nombre d’unités, poids, litres etc.) prévus dans les contrats. L’encadrement en volume des promotions relatives aux produits concernés par ces contrats est applicable à celles-ci depuis le 14 décembre 2018, en vertu de l’article 7 de l’ordonnance.
Pour les contrats en cours d’exécution, la DGCCRF vient préciser que les fournisseurs et distributeurs doivent prévoir un volume prévisionnel (pour les produits sous MDD) ou des engagements de volume (pour les produits agricoles périssables) « pour la durée restante d’application du contrat » : l’appréciation du respect du plafond se fera par comparaison entre la quantité de produits revendus en promotion entre le 14 décembre 2018 et la fin du contrat et le volume prévisionnel ou les engagements de volume prévus contractuellement, ou, si les parties avaient déjà prévu un volume prévisionnel ou des engagements de volume, sur un prorata de ce volume, pondéré le cas échéant en fonction de la saisonnalité du produit (lorsque le produit se vend par exemple majoritairement sur quelques mois).
Cet encadrement en volume et en valeur des opérations promotionnelles n’est instauré qu’à titre d’expérimentation : cette expérimentation pourra être suspendue par décret en Conseil d’Etat, après avis de l’Autorité de la concurrence, si le comportement d’un nombre significatif d’acheteurs des produits concernés, lors de la négociations des conventions uniques ou autres contrats visés, est de nature à compromettre l’atteinte de l’un des objectifs visés (rétablissement de conditions de négociations plus favorables pour les fournisseurs, développement des produits dont la rentabilité est trop faible et meilleur équilibre dans les filières alimentaires).
2. L’interdiction d’utilisation du terme « gratuit ».
Cette interdiction pour les opérateurs de vente d’utiliser le terme « gratuit » dans la promotion d’un produit alimentaire, désormais prévue par l’article L.441-2-1 du code de commerce est, en l’absence de dispositions transitoires ou de mesures d’application spécifiques, applicable depuis le 2 novembre 2018.
La DGCCRF considère que l’interdiction vaut pour tous les produits alimentaires (y compris pour les animaux de compagnie) vendus par tout professionnel « proposant à la vente des produits alimentaires, à d’autres professionnels ou à des consommateurs » et pour tout support utilisant le mot « gratuit » dans le but d’influencer le comportement d’achat des consommateurs (catalogue promotionnel, emballage du produit, affiche publicitaire sur le lieu de vente, etc.).
En revanche, elle interprète la loi de façon stricte en considérant que seule l’utilisation du mot « gratuit », à l’exclusion de termes dérivés ou synonymes (par exemple « offert ») est interdite. La DGCCRF indique qu’il appartiendra au juge d’établir si l’auteur des faits a volontairement ou non commis une infraction, compte tenu des moyens dont il disposait et qu’elle tiendra compte « des circonstances particulières et notamment de [la ] bonne foi » des entreprises concernées par cette interdiction lors de la mise en œuvre de cette nouvelle réglementation, par exemple lorsque les emballages avaient été fabriqués avant la date d’entrée en vigueur de l’interdiction.
Cette interdiction est sanctionnée par une amende de 15.000 € pour une personne physique et 75.000 € pour une personne morale.
Ces lignes directrices clarifient utilement les modalités d’application de ce dispositif complexe d’encadrement des opérations promotionnelles, et apportera un peu plus de sécurité juridique aux opérateurs, sans toutefois régler l’ensemble des difficultés pratiques rencontrées tant par les fournisseurs que par les distributeurs dans l’application de ce dispositif. On suivra avec intérêt le retour de la DGCCRF sur l’efficacité de ces dispositifs et sur leur respect par les opérateurs.
