[Maroc] Arbitrage et partenariat public-privé : les exigences strictes de validité de la clause compromissoire.

Les faits : un partenariat enlisé depuis dix ans.

L’affaire trouve son origine dans un contrat de partenariat public-privé signé le 11 septembre 2014 entre la société A.A. et l’État marocain (ministères de l’Agriculture et de l’Économie). Ce contrat portait sur l’exploitation d’un terrain agricole de 93 hectares , situé dans la province de Settat, inscrit au titre foncier et relevant du domaine privé de l’État.
Dix années après la signature, la situation demeure bloquée : le terrain n’a jamais été remis à la société en raison de son occupation par des tiers. Malgré les démarches répétées auprès de l’Agence de développement agricole, désignée comme interlocuteur selon l’article 14 du contrat, aucune solution n’a été trouvée.
Paradoxalement, l’administration des domaines de l’État et l’administration fiscale ont engagé des procédures contre la société, allant jusqu’à la saisie de ses comptes et la vente de son fonds de commerce, alors même que le contrat de partenariat n’avait jamais pu être exécuté.
Face à cette impasse, la société A.A. a tenté d’activer l’article 34 du contrat prévoyant le recours à l’arbitrage. Après avoir sollicité en vain la désignation d’un arbitre par les parties adverses (courriers des 21 et 23 février 2024), elle s’est tournée vers le président de la Cour commerciale de Casablanca pour obtenir cette désignation.

L’analyse de la clause d’arbitrage : une rédaction défaillante.

1. Les exigences de clarté et de précision.

La Cour rappelle avec fermeté que l’autonomie de la volonté constitue le fondement de l’arbitrage. Pour être valable, l’accord d’arbitrage doit exprimer clairement et sans ambiguïté la volonté des parties de recourir à cette voie alternative de règlement des différends.
S’appuyant sur l’arrêt n°291 de la Cour de cassation du 7 mars 2007, la juridiction souligne que "l’accord sur l’arbitrage constitue une exception, et l’exception par nature s’interprète de manière restrictive". Cette jurisprudence exige qu’il ne puisse y avoir recours à l’arbitrage que si existe "une clause compromissoire ou un accord d’arbitrage rédigé de manière à exprimer la volonté des parties à travers un contrat écrit ou des correspondances échangées".

2. La qualification de “clause blanche” ou “clause pathologique”.

La Cour qualifie la clause litigieuse de "clause blanche" (clause blanche) ou "clause pathologique" (clause pathologique). Cette terminologie désigne une clause d’arbitrage si mal rédigée qu’elle ne peut produire ses effets juridiques.
Le tribunal relève que la clause utilise des termes conditionnels ou hypothétiques (le mot "peuvent" est spécifiquement mentionné) qui laissent place à l’interprétation et affaiblissent le caractère obligatoire de l’engagement arbitral.

3. La référence au droit français.

La Cour fait également référence à la jurisprudence française, citant un arrêt de la Cour de cassation française du 30 septembre 2020 (dossier n°18.19.241) qui a annulé une clause d’arbitrage pour défaut de clarté, celle-ci mentionnant que "les parties peuvent recourir à l’arbitrage", formulation jugée insuffisante pour exprimer clairement l’intention des parties.

Les exigences particulières pour les personnes publiques.

1. Le cadre légal spécifique.

La Cour rappelle que la loi n°05/08 (article 311) impose des conditions particulières lorsque des établissements publics souhaitent recourir à l’arbitrage. L’article 311 dispose que "les accords contenant des clauses d’arbitrage doivent faire l’objet d’une délibération spéciale du conseil d’administration".

2. Le non-respect des formalités légales.

En l’espèce, il apparaît que ces formalités n’ont pas été respectées, ce qui rend la clause d’arbitrage nulle et non avenue. La Cour s’appuie sur le principe jurisprudentiel selon lequel "tout acte accompli contrairement à la loi ne peut produire aucun effet juridique", illustré par un arrêt du Conseil suprême (aujourd’hui Cour de cassation) du 20 avril 2005.

La question cruciale de la compétence juridictionnelle.

1. La nature du contrat : privé ou administratif.

La Cour examine minutieusement la nature juridique du contrat de partenariat. Elle constate que :

« Le contrat porte sur un terrain relevant du domaine privé de l’État (et non du domaine public).
Il s’agit d’un contrat de location moyennant le paiement d’un loyer
L’objet est l’exploitation agricole du terrain. »

2. La clarification jurisprudentielle récente.

La décision s’appuie sur un arrêt récent et déterminant de la Cour de cassation : l’arrêt n°687/1 du 8 juin 2023 (dossier administratif n°2484/4/1/2023). Contrairement à ce qu’avançait la société demanderesse, cet arrêt confirme que les litiges relatifs aux contrats de location portant sur le domaine privé de l’État relèvent de la compétence des juridictions ordinaires et non des juridictions commerciales.

3. L’incompétence de la juridiction commerciale.

La Cour conclut que le contrat de partenariat ne présente pas de caractère commercial. L’exploitation agricole, même dans le cadre d’un partenariat, ne constitue pas un acte de commerce au sens du Code de commerce marocain. Par conséquent, la compétence appartient aux juridictions civiles ordinaires.

4. L’attribution de compétence contractuelle.

Point particulièrement intéressant : la Cour relève que l’article 37 du contrat de partenariat attribue expressément compétence au président de la Cour administrative pour désigner un arbitre en cas de désaccord entre les parties. Cette clause contractuelle renforce la conclusion selon laquelle les parties elles-mêmes n’ont pas considéré leur litige comme relevant de la compétence commerciale.

Le vice de procédure : la confusion entre les compétences présidentielles.

1. La distinction entre les compétences du président.

La Cour souligne une subtilité procédurale importante : les demandes de désignation d’arbitre relèvent de la compétence du président de la juridiction en sa qualité de président et non en tant que juge des référés.

2. L’erreur procédurale commise.

La société A.A. ayant présenté sa demande dans le cadre des procédures d’urgence (référés), elle a commis une erreur procédurale. La Cour cite à cet égard un jugement de la Cour commerciale de Rabat du 12 janvier 2023 (n°179, dossier n°3548/8232/2022) qui énonce : "les compétences confiées au président de la Cour dans le cadre des dispositions organisant l’arbitrage relèvent de sa qualité de président, ce qui rend la demande irrecevable".

Les enseignements classiques.

1. Pour la rédaction des clauses d’arbitrages.

Cette décision rappelle l’importance cruciale de la rédaction des clauses compromissoires.
Les praticiens doivent :

• Utiliser des formulations impératives ("les parties soumettent" plutôt que "les parties peuvent soumettre") ;
• Éviter tout terme conditionnel ou hypothétique ;
• Prévoir précisément les modalités de constitution du tribunal arbitral ;
• Identifier clairement la juridiction compétente pour les mesures d’assistance.

2. Pour les contrats impliquant des personnes publiques.

Lorsque des établissements publics sont parties au contrat, il convient de :

• Respecter scrupuleusement les délibérations préalables requises ;
• Vérifier que les organes compétents ont validé le recours à l’arbitrage ;
• S’assurer que les formalités légales spécifiques ont été accomplies.

3. Pour la détermination de la compétence juridictionnelle.

La qualification juridique du contrat demeure déterminante.
Il faut distinguer :

• Les contrats portant sur le domaine public (compétence administrative) ;
• Les contrats portant sur le domaine privé de l’État (compétence civile ordinaire) ;
• Les contrats véritablement commerciaux (compétence commerciale).

Conclusion.

Cette ordonnance constitue un cas d’école illustrant les multiples écueils qui peuvent affecter une clause d’arbitrage dans un contrat de partenariat public-privé. Elle met en lumière la nécessité d’une approche rigoureuse tant dans la rédaction contractuelle que dans le respect des procédures légales.
Pour les praticiens, cette décision rappelle que l’arbitrage, bien qu’étant un mode alternatif de règlement des différends, n’échappe pas aux exigences de rigueur juridique. La validité d’une clause compromissoire dépend autant de sa rédaction que du respect des formalités légales, particulièrement lorsque des personnes publiques sont impliquées.
L’arrêt souligne également l’importance de la qualification juridique précise des contrats pour déterminer la juridiction compétente, rappelant que la présence d’une personne publique ne suffit pas à caractériser un contrat administratif.