Par Luis San José Gras, Avocat.
 
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  • Parution : 28 mai 2020

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Guide de lecture.
 

Mesures sociales pour la défense de l’emploi et nouveautés des ERTE en Espagne.

Le 13 mai dernier, le BOE (Journal Officiel Espagnol) a publié la prorogation des Plans de licenciement collectif temporaire (ERTE) dérivés de la Covid-19 jusqu’au 30 juin 2020, ainsi que certaines mesures concernant les cotisations, comme la possibilité de négocier un ERTE pour des raisons Économiques, Techniques, Organisationnelles ou de Production (connu sous le nom de TOPE), pendant la validité d’un ERTE pour cause force majeure, entre autres mesures sociales de défense de l’emploi. À continuation, nous détaillons les sections les plus importantes qui affectent les entreprises.

1. De l’ERTE pour cause de force majeure totale à l’ERTE pour cause de force majeure partielle, ses spécificités et la création de cette nouvelle figure.

(i) A partir de l’entrée en vigueur du DLR 18/2020 (13/5/2020), ce même DLR établit que les entreprises qui avaient un ERTE en vigueur basé sur l’art. 22 du DLR 8/2020 du 17 mars continueront à être dans une situation de Force majeure dérivée du Covid-19, et que leurs causes empéchant (actuellement) la reprise de leur activité, et tant que ces mêmes (causes) dureront et en aucun cas au-delà du 30 juin 2020. En d’autres termes, les ERTE pour cause de force majeure ne seront pas prolongées au-delà de cette date, et à partir de ce moment nous les appelerons force majeure totale (FM Totale).

(ii) En outre, à partir de l’entrée en vigueur du DLR 18/2020, une nouvelle figure a été créée afin de récupérer partiellement leur activité, appelée force majeure partielle (FM Partielle) et dérivée du Covid-19, dans la mesure où les sociétés qui ont été affectées par un ERTE pour cause de FM Totale, autorisé sur la base de l’art. 22 du DLR 8/2020, récupèrent progressivement et partiellement leur activité jusqu’au 30 juin 2020.

Ainsi, ces entreprises (celles affectées pour cause de FM partielle) doivent procéder à la réincorporation des employés qui ont été touchés par un ERTE pour cause de FM Totale, dans la mesure nécessaire (en fonction de leurs besoins, elle n’indique ni un minimum ni un maximum) pour le développement de leur activité, et en indiquant la même règle, qui donne la priorité à ces ajustements (ou désaffection des employés pour aller travailler) qui sont faits en termes de réduction de la journée de travail.

Les entreprises affectées par un ERTE pour cause de force majeure, dérivée du Covid-19, qui ne peuvent pas démarrer leur activité, totalement ou partiellement, devront mener à bien l’ensemble de ce projet de désescalade du travail ayant comme date limite le 30 juin 2020.

Bien, cette nouvelle situation à partir de l’entrée en vigueur de cette DLR, rend nécessaire la réalisation d’une série de procédures devant différents organismes officiels. Dans ce cas, le règlement stipule que les sociétés et entités de l’art. 1 du RDL 18/2020, c’est-à-dire les sociétés qui se trouvent affectées para un ERTE pour cause de Force Majeure totale ou partielle, doivent communiquer à l’autorité du travail le renoncement total à l’ERTE autorisé, dans un délai de 15 jours à compter de la date d’effet de celle-ci.

Bien que la norme n’indique pas ce qu’elle entend par "Renoncement total", certains chroniqueurs éminents en sont venus à souligner que ce renoncement concerne tout le monde, c’est-à-dire qu’il doit être communiqué à l’autorité du travail lorsque TOUS les employés ne sont plus concernés, mais comme indiqué ci-dessus, la norme ne l’indique pas clairement ; il faudra comprendre que le renoncement TOTAL est celui où personne n’est concerné, sans renoncer au reste des cas.

Mais selon l’Instruction 11/2020, du 14 mai, du Secrétaire Général du Département du Travail, des Affaires Sociales et de la Famille, de la Generalitat de la Catalogne, il a été indiqué, en résumé, que le renoncement à l’ERTE pour cause de force majeure est pour la totale finalisation et classement de ce dossier de référence, devant communiquer à l’Autorité du Travail et au SEPE (Pôle Emploi espagnole sa totale finalisation, et toujours avec un délai de 15 jours à partir de la date du renoncement. En outre, la même instruction précise que les entreprises ayant des ERTE pour cause de FM qui n’ont pas finalisés, et qui souhaitent reprendre l’activité, en affectant, modifiant l’affectation ou désaffectant les employés, mais en maintenant l’ERTE, doivent uniquement le communiquer au SEPE, et il n’est pas nécessaire de le communiquer à l’Autorité du travail.

Sans préjudice de ce qui précède, ce renoncement de l’entreprise à l’ERTE ou, le cas échéant, à la suspension ou à la régularisation du versement des prestations résultant de sa modification, est effectué après la notification au SEPE des variations des données contenues dans la demande collective initiale d’accès à l’allocation chômage.

En tout état de cause, ces entreprises doivent informer le SEPE de toute modification du nombre de personnes concernées ou du pourcentage d’activité à temps partiel dans leur horaire de travail individuel qui se rapporte à la fin de l’application de la mesure à toutes ou à certaines d’entre elles, lorsque l’assouplissement des mesures restrictives affectant l’activité de l’entreprise leur permet de reprendre leur travail effectif.

2. ERTE pour des causes Économiques, Techniques, Organisationnelles ou de Production (connu sous le nom de TOPE).

Les ERTES pour des causes TOPE initiés après l’entrée en vigueur du DLR 18/2020, c’est-à-dire à partir du 13/05/2020 et jusqu’au 30/06/2020, seront soumis à l’art. 23 du RDL 8/2020 du 17 mars, avec les particularités indiquées ci-dessous :

(i) Le traitement de ces ERTE est autorisé dans les cas des TOPE, même lorsqu’un ERTE pour cause de Force Majeure dérivé du Covid-19 est en vigueur, qu’il soit total ou partiel.
(ii) Lorsque l’ERTE par des causes TOPE est initié après la fin d’un ERTE pour cause de FM, la date des effets de l’ERTE TOPE, sera rétroactive à la date de fin de l’ERTE pour cause de Force Majeure.
(iii) Les ERTE TOPE en vigueur à l’entrée de la présente norme (13/05/2020) est applicable dans les conditions prévues dans la communication finale de l’entreprise (acte final) et jusqu’au terme référencé dans ce même acte.

3. Chômage.

Les mesures extraordinaires en matière de chômage prévues à l’article 25 (paragraphes 1 à 6) du DLR 8/2020 seront maintenues et appliquées jusqu’au 30 juin.

4. Mesures relatives à la cotisation liée aux ERTE pour cause de Force Majeure totale et partielle.

(i) Force majeure totale : la Trésorerie Générale de la Sécurité Sociale (TGSS) EXONÉRERA les entreprises des cotisations accumulées en mai et juin 2020, de la cotisation d’entreprise prévue à l’article 273.2 de la TRLGSS, ainsi que des cotisations pour la collecte conjointe, à condition qu’au 29 février 2020, elles disposent de l’un ou l’autre nombre d’employés conformément au tableau ci-dessous :

Force Majeure Totale
Entreprises de moins de 50 employés100% exonération
Entreprises de plus de 50 employés 75% exonération

(ii) Force majeure partielle : entreprises qui sont affectées par un ERTE pour cause de FM partielle parce qu’elles ont désaffectés des employés : nous devons faire la différence entre les employés actifs qui ont été totalement ou partiellement désaffectés et ceux qui sont encore affectés par l’ERTE. Dans ce cas, les entreprises bénéficieront d’une exemption de pourcentage dans le paiement de la cotisation de l’entreprise à la Sécurité sociale ainsi que pour les concepts de collecte conjointe, dans les pourcentages et conditions indiqués ci-dessous :

Entreprises de moins de 50 employés
Cause MaiJuin
Employé désaffecté et travaillant totalement ou avec réduction de journée de travail 85% 70%
Employés non désaffectés 60% 45%
Entreprises de plus de 50 employés
CauseMaiJuin
Employé désaffecté et travaillant totalement ou avec réduction de journée de travail 60% 45%
Employés non désaffectés 45% 30%

Communications à la TGSS
Les exonérations des cotisations doivent être communiquées par l’entreprise, en précisant si l’ERTE pour cause de Force Majeure totale ou partielle, ainsi que les personnes et les périodes de suspension/réduction des heures de travail.

Une déclaration responsable doit être faite pour chaque compte de cotisation, et présentée avant de demander le calcul du règlement de la cotisation par le biais du système RED (système online).

Exemptions de contrôle
Sans préjudice des communications à faire à la TGSS, une vérification sera effectuée par le SEPE, et la TGSS établira les systèmes de communication nécessaires pour vérifier ses bases de données, en vérifiant que l’allocation chômage correspondante a été reconnue par le SEPE et pour la période communiquée.

Cotisations des employés
Les exonérations de cotisations patronales n’auront aucun effet sur les salariés, qui seront considérés comme une période de cotisation.

5. Répartition des dividendes.

Les sociétés qui ont leur domicile fiscal dans des paradis fiscaux ne pourront pas bénéficier de l’ERTE pour cause de force majeure.

Les sociétés qui ont bénéficié des avantages de l’ERTE pour cause de force majeure, et qui utilisent les ressources publiques qui leur sont allouées, ne peuvent pas distribuer de dividendes au cours de l’exercice fiscal où ces ERTE sont appliqués, sauf si le montant des exonérations de charges sociales est versé à l’avance.

Cette limitation de la distribution des dividendes ne s’appliquera pas aux entités qui, au 29 février 2020, comptaient moins de 50 employés, ou assimilés, inscrits à la sécurité sociale.

6. Extension des ERTE pour cause de Force Majeure.

Grâce à un accord du Conseil des ministres, une prolongation des mesures et des exemptions des cotisations au-delà du 30 juin 2020 peut être établie.

7. Sauvegarde de l’emploi.

En ce qui concerne le polémique engagement de maintenir le niveau d’emploi, auquel l’employeur s’est expressément engagé dès le début lors de la présentation de l’ERTE pour cause de force majeure (et non à d’autres ERTES), engagemente qui a été réglementé dans la 6ème disposition complémentaire de la RDL 8/2020, qui stipule litéralement ce qui suit :

Disposition complémentaire 6. Sauvegarde de l’emploi.
Les mesures extraordinaires en matière d’emploi prévues dans le présent décret-loi royal sont subordonnées à l’engagement de l’entreprise de maintenir l’emploi pendant une période de six mois à compter de la date de reprise de l’activité.

Il a été modifié dans l’actuel DLR 18/2020 tel qu’il suit :

1. Les mesures extraordinaires en matière d’emploi prévues à l’article 22 de la présente DLR sont subordonnées à l’engagement de l’entreprise de maintenir l’emploi pendant une période de 6 mois à compter de la date de reprise de l’activité, celle-ci étant entendue comme la reprise effective du travail des personnes concernées par le dossier, même si celle-ci n’est que partiel ou n’affecte qu’une partie des employés.

La date de reprise d’activité doit être entendue comme la retour effectif au travail des personnes concernées par le dossier, même si elle n’est que partielle ou n’affecte qu’une partie du personnel.

De ce fait, l’engagement de maintien de l’emploi sera considéré comme non respecté si l’une des personnes concernées par ces dossiers est licenciée ou voit son contrat résilié.

La présente DLR précise le sens du maintien de l’emploi pendant 6 mois, dans toutes les entreprises qui ont été touchées par un cas de ERTE pour cause de Force Majeure, à l’exception des situations où cet engagement ne sera PAS considéré comme ayant été non-respecté lors de la rupture du contrat de travail pour les raisons suivantes :
- Licenciement déclaré non-disciplinaire.
- Démission de l’employé.
- La mort.
- La retraite.
- Incapacité permanente et totale ou absolue ou grand invalide de l’employé
Ni à la fin de la convocation des personnes ayant un contrat à durée déterminée-discontinue, lorsque cela ne signifie pas un licenciement mais une interruption de celui-ci.
- En particulier, dans le cas des contrats temporaires, l’engagement de maintenir l’emploi n’est pas considéré comme non respecté lorsque le contrat est résilié à l’expiration de la période convenue ou à la fin du travail ou du service qui en constitue l’objet ou lorsque l’activité faisant l’objet du contrat ne peut être exécutée immédiatement.

Après avoir examiné l’article 49 du Code du Travail espagnol, si nous procédons à résilier un contrat de travail pour l’une des raisons indiquées ci-dessous, la clause de sauvegarde de 6 mois sera entendue comme non respectée, lorsqu’il existe :
- Résiliation du contrat par accord entre les deux parties.
- Finalisation par l’employé due aux causes des articles 40, 41 et 50 du Code du Travail.
- Finalisation ou résolution par des causes économiques, techniques, organisationnelles ou productives.
- Finalisation pour cause de Force Majeure.
- Résiliation des contrats de travail, réfutée et déclarée ou qualifiée comme non- disciplinaire.
- Résiliation du contrat de travail de l’employé pour cause de décès, d’invalidité ou de retraite de l’employeur individuel.

3. Désistement pendant la période d’essai du contrat de travail.

Bien que cet engagement à maintenir l’emploi sera évalué en fonction des caractéristiques spécifiques des différents secteurs et de la réglementation du travail applicable, en tenant compte, notamment, des spécifications des entreprises qui présentent une forte variabilité ou saisonnalité de l’emploi.

En outre, cet engagement de maintenir l’emploi dans les entreprises où il existe un risque de procédure d’insolvabilité (aux termes de l’article 5.2 de la loi 22/2003 du 9 juillet de la loi sur les faillites) ne sera pas applicable. Il est entendu que nous sommes confrontés à la suspension générale des paiements par l’entité, ou à des embargos généralisés, ou à la non-exécution généralisée des obligations devant la DGI espagnole, la Sécurité sociale ou les salaires dans un délai de 3 mois.

En outre, le même 6ème disposition additionnelle précise que cet engagement à maintenir l’emploi sera évalué selon les caractéristiques spécifiques des différents secteurs.

Pour finir, le non-respect de l’entreprise à maintenir l’emploi pendant les 6 mois suivant la réincorporation totale ou partielle de l’employé en question, aurait pour conséquence, à ce jour et en vertu des dispositions de la même disposition additionnelle 6ème 5 :

"...de rembourser le montant total des cotisations dont ils ont été exonérés, avec la pénalité et les intérêts de retard correspondants, conformément aux dispositions du règlement de recouvrement de la sécurité sociale, après intervention de l’Inspection du travail et de la sécurité sociale pour constater le non-respect et déterminer les montants à rembourser".

Luis San José Gras, Avocat associé droit. du Travail.
AGM Avocats - Abogados

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