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  • 1re Parution: 17 septembre 2021

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Guide de lecture.
 

Les agents publics face aux mesures de suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale.

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 a instauré une obligation vaccinale, laquelle a été validée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021.
Cette obligation rend incompatible l’exercice de l’activité professionnelle par la personne concernée, tant qu’elle ne remplit pas cette obligation. Les agents de la fonction publique hospitalière, les pompiers ou encore certains gendarmes sont notamment concernés. D’ores et déjà, plusieurs mesures de suspension ont été mises en œuvre.

L’objectif de cet article n’est pas de prendre parti pour ou contre l’obligation vaccinale, sur laquelle je resterai totalement neutre, mais d’exposer de manière objective les droits des agents, les conséquences des mesures de suspension et les potentiels moyens de contestation de ces mesures.

I) Les modalités de suspension des fonctions pour non-respect de l’obligation vaccinale.

L’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire prévoit que :

« (…) III. - Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail (…) ».

Il est donc important de préciser que les administrations ont l’obligation d’informer préalablement leurs agents des conséquences du non-respect de cette obligation vaccinale.

Selon la rédaction de ce texte, une mesure de suspension ne peut pas être notifiée à l’agent sans information préalable relative aux éventuelles possibilités de régulariser sa situation.

Ainsi, l’agent peut mobiliser des jours de congés, afin de faire obstacle à la mise en œuvre de la mesure de suspension, mais la loi précise que cela ne peut être qu’avec l’accord de son administration.

Aux termes des jours de congés mobilisés le cas échéant ou en l’absence de recours aux congés, la suspension prononcée par l’employeur sera applicable à compter de sa notification à l’agent.

L’agent qui ne remplit pas les conditions nécessaires à l’exercice de son activité et qui ne mobilisent pas des congés est suspendu par l’employeur.

Dans ce cas, il demeure en « position d’activité ».

Sauf en matière de rémunération, il doit continuer de bénéficier de l’ensemble des droits reconnus par son statut, notamment quant à aux congés de maladie.

La loi prévoit en outre, que les agents continuent de bénéficier des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles ils ont souscrit.

De même, la suspension n’a pas pour effet de rendre l’emploi vacant.

Les périodes de suspension ne génèrent pas de droit à congé, subordonné à l’exercice effectif des fonctions au cours de l’année de référence. Leur durée doit donc être calculée au prorata de la durée des services accomplis.

La loi exclut également la prise en compte de ces périodes pour l’acquisition de droits au titre de l’ancienneté.

De la même manière, les périodes de suspension n’entrent pas en compte pour l’ouverture des droits à certains congés des agents contractuels de droit public soumis à une condition d’ancienneté.

La période de suspension constituant une période pendant laquelle l’agent n’accomplit pas son service, l’absence de service fait implique donc l’absence de versement de rémunération et l’absence de prélèvement des cotisations.

La période de suspension ne peut dès lors être prise en compte pour la constitution des droits à pension.

L’agent qui remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité est rétabli dans ses fonctions.

Cependant, le rétablissement ne donne toutefois pas lieu au rappel de rémunération pour la période correspondant à la durée de la suspension, dans la mesure où, tel qu’il l’a été dit, le service n’a pas été accompli.

Cette mesure de suspension dure tant que l’agent ne remplit pas les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.

On peut par ailleurs envisager que seront engagées, après le 15 octobre 2021, des procédures disciplinaires disciplinaire de droit commun.

Elles appelleront néanmoins toute la vigilance des défenseurs des agents, notamment quant au respect des garanties assurées en la matière.

Il est important de préciser que la situation est la même pour les agents contractuels de droit public, à l’exception des dispositions qui ne s’appliquent qu’à la carrière des fonctionnaires.

Pour les agents embauchés dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, la suspension ne produit aucun effet sur la durée du contrat à durée déterminée d’un agent contractuel de droit public.

Lorsque le contrat arrive à son terme pendant cette période de suspension, il prend fin au terme initialement prévu.

Pour les agents ayant vocation à être titularisés à l’issue d’une période de stage probatoire ou de formation, la période de suspension des fonctions n’entre pas en compte comme période de stage, le stage devra donc être prolongé.

II) Les recours envisageables contre les mesures de suspension.

L’Etat estime, dans une note à destination des employeurs publics, et ce, de manière quelque peu arbitraire, qu’il s’agit d’une mesure prise dans l’intérêt du service pour des raisons d’ordre public afin de protéger la santé des personnes.

Ainsi, la mesure de suspension ne doit pas être regardée comme une sanction disciplinaire.

Par ailleurs, elle ne repose pas non plus sur l’article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Pour autant, ces décisions de suspension font pleinement grief dans la mesure ou elles modifient par elles-mêmes la situation juridique d’une personne, en l’occurrence, les agents publics, qui se retrouvent privés de rémunération.

En effet, la suspension entraîne l’interruption de la rémunération qui s’applique au traitement mais aussi à l’indemnité de résidence, au supplément familial de traitement ainsi qu’à toutes primes et indemnités liées à l’exercice des fonctions.

Ainsi, les agents concernés disposent de la possibilité d’engager des recours contre ces mesures de suspension.

Dans cette situation, la procédure de référé-suspension, accessoire à un recours principal sollicitant l’annulation de la mesure, peut s’avérer opportune.

Cette procédure est prévue par l’article L521-1 du Code de justice administrative qui dispose :

« Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (…) ».

S’agissant de l’urgence, elle ne devrait, dans ces situations, pas poser de difficulté pour être constatée, dans la mesure où l’agent est privé, à effet, immédiat de sa rémunération.

Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de juger qu’un agent public ayant fait l’objet d’une mesure d’éviction qui le prive de sa rémunération n’est pas tenu de fournir des précisions sur ses ressources et les charges de son foyer à l’appui de sa demande en référé suspension de l’exécution d’une mesure de radiation des cadres.

En ce sens : Conseil d’État, 1ère et 6ème sous-sections réunies, 24/07/2009, 325638, Inédit au recueil Lebon

« alors qu’un agent public ayant fait l’objet d’une mesure d’éviction qui le prive de sa rémunération n’est pas tenu de fournir de telles précisions à l’appui de sa demande de suspension de l’exécution de cette mesure, le juge des référés du tribunal administratif d’Amiens a commis une erreur de droit ; que Mme B est, dès lors, fondée à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque ».

L’agent devra également démontrer un doute quant à la légalité de la mesure de la mesure de suspension.

On peut par exemple imaginer qu’une administration suspende un agent alors que celui-ci bénéficiait d’un certificat médical de contre-indication au vaccin, définit au III, de l’article 13 de la loi du 5 août 2021 précitée, ou d’un agent à qui un report en raison de la prise de congés payés avait préalablement été accordé…

Sur le fond, la contestation de l’obligation vaccinale en elle-même, a peu de chance d’emporter la conviction du juge administratif, dans la mesure où elle a été validée par le Conseil Constitutionnel.

Pour autant et dans la mesure où chaque situation est différente, la mesure de suspension doit, lorsque cela s’avère nécessaire, faire l’objet d’un recours pour que le juge administratif, qui rappelons-le a pour fonction initiale de « juger l’administration ».

Il est un véritable rempart contre les erreurs de l’administration dans la mise en œuvre d’un dispositif totalement nouveau et pour lequel on manque tant de pratique que de jurisprudence…

Camille MANYA
Avocate au Barreau des PYRÉNÉES-ORIENTALES
20 rue Camille Desmoulins
66 000 PERPIGNAN
mail : cmanya.avocat chez gmail.com

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