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  • Parution : 7 mai 2020

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Guide de lecture.
 

Mode d’emploi du déconfinement : les obligations de l’employeur en matière de sécurité des salariés.

La date fatidique du 11 mai prochain approche à grand pas et bons nombres d’employeurs vont devoir reprendre leur activité tout en s’adaptant à la crise sans précédent du COVID-19 que la France est actuellement en train de traverser.
Revenons sur les mesures que les employeurs devront impérativement assurer afin d’éviter d’engager tant leur responsabilité civile que pénale car le risque épidémique demeure toujours.
Les employeurs devront donc faire preuve de la plus grande vigilance en matière de sécurité de leur salarié.
Le ministère du travail a établi des fiches conseils métiers et guides pour les salariés et employeurs dans la mise en œuvre des mesures de protection contre le COVID-19 sur les lieux de travail et assurer ainsi la continuité de l’activité économique. (https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/proteger-les-travailleurs/article/fiches-conseils-metiers-et-guides-pour-les-salaries-et-les-employeurs)

-# Principe : encourager et faciliter le télétravail

Comme le rappelé Muriel Pénicaud, ministre du Travail « Nous devons accompagner toutes les entreprises pour que l’activité reprenne dans des conditions garantissant la santé et la sécurité des salariés. C’est une condition nécessaire au retour au travail à partir du 11 mai même si le télétravail doit rester la norme pour toutes les activités qui le permettent pour les prochaines semaines ».

Par conséquent, il appartiendra à chaque employeur de faciliter le recours au télétravail dès lors que cela s’avère possible.

Ainsi, un salarié qui réside loin de son lieu de travail devra dans la mesure du possible rester en télétravail toutefois si l’employeur souhaite mettre fin au télétravail, il devra prévenir le salarié suffisamment tôt afin que ce dernier puisse s’organiser pour se rendre sur son lieu de travail.

Il sera rappelé que tant que la crise sanitaire n’est pas totalement maitrisée (ce qui semble être le cas au moins jusqu’à l’été 2020), les employeurs devront toujours privilégiés le travail à distance.

-# Aménagement et organisation du lieu de travail afin d’assurer une sécurité optimale des salariés dans les locaux de l’entreprise

Lorsque le télétravail s’avère impossible à mettre en œuvre pour certains postes, l’employeur devra organiser le maintien de l’activité de telle sorte qu’il préserve la santé et la sécurité des salariés qui doivent se rendre dans l’entreprise.

Il sera rappelé que selon la circulaire DGT 2009/16 du 3 juillet 2009, « Lorsque le risque est exclusivement ou principalement environnemental, comme une pandémie grippale, les employeurs sont tenus, au minimum, à une obligation de moyens ».

Ainsi les employeurs devront préalablement à la reprise de leur activité :

  • Effectuer un état des lieux de l’ensemble des postes en soupesant les postes dits à risques c’est-à-dire les plus exposés au virus (par exemple en contact direct avec la clientèle…)
  • Mettre à jour le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUER)
  • Élaborer un plan de continuité de l’activité (PCA) sur les mesures de protection et d’organisation mises en place au sein de l’entreprise.

-# Le rôle du médecin du travail et des représentant du personnel à privilégier comme interlocuteur durant la crise du COVID-19

Le médecin du travail informe tant les employeurs que les salariés sur la nature du risque et sur les mesures à prendre pour s’en protéger : mesures d’hygiène et barrières sanitaires.

Ainsi, en fonction de l’évaluation des risques actualisée, des recommandations et instructions du plan national de prévention et de lutte « pandémie Covid-19 » ainsi que les mesures gouvernementales, il conseille l’employeur sur les différents types d’équipements individuels à prévoir : masques anti-projections, protections respiratoires individuelles (PRI), gants, lunettes, combinaisons ...

Les représentants du personnel pourront également être associés aux décisions prises par l’employeur afin d’assurer la continuité de l’activité en assurant la meilleure protection possible de la santé et de la sécurité pour les salariés.

Rappelons que l’employeur devra s’adresser à ses différents interlocuteurs par le biais de la visio-conférence ou par téléphone compte tenu de la situation extraordinaire que traverse actuellement le pays.

-# L’audit de l’ensemble des postes des salariés au sein de l’entreprise

Afin de reprendre dans les meilleurs conditions, l’employeur devra identifier :

  • Les postes pour lesquels il est encore possible de rester en télétravail
  • Les postes qui nécessitent une présence physique impérative pour la tenue du poste
  • Les salariés qui ne peuvent pas se rendre sur leur lieu de travail (en raison notamment de garde d’enfant, ou parce qu’il s’agit de personnes vulnérables ou tout simplement parce que le salarié a été en contact avec le virus…)

-# La mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER)

En application de l’article L. 4121-3 du Code du travail, l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

Par ailleurs, l’article R.4121-1 du Code du travail prévoit que l’employeur doit transcrire et mettre à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3.

Ainsi le DUER devra indiquer :
-  Les mesures de distanciation sociale prises entre les salariés
-  Le port du masque obligatoire au sein de l’entreprise
-  L’instauration d’un espace minimum de 4 mètres carrés par salarié (préconisé par le protocole national de déconfinement PND).
-  D’éviter les zones d’open-space et favoriser l’espacement des lieux de travail
-  La mise en place d’une personne par bureau
-  La mise en place d’horaires à aménager (mise en place d’horaires décalés par exemple)
-  La désinfection des locaux et à l’aération plusieurs fois par jour
-  La fermeture de tous les espaces collectifs (cafétéria, distributeurs…)
-  La limitation des déplacements des salariés au sein de l’entreprise
-  L’instauration d’un marquage au sol pour respecter la distanciation sociale
-  L’installation de vitre en plexiglass pour éviter tout contact entre les salariés
-  La favorisation de la polyvalence des salariés (pour remplacer les salariés absents)

Néanmoins l’employeur ne pourra pas imposer la prise de température des salariés jugée «  trop intrusive » selon une communication de la CNIL du 6 mars 2020. Il en va de même pour les campagnes de dépistage qui reposeraient sur le volontariat des salariés si elles étaient mises en place par l’employeur comme on a pu le voir chez VEOLIA récemment par exemple.

L’employeur devra identifier les situations à risque notamment les salariés qui sont contraints de venir en transport en commun ou bien les salariés qui sont ou ont été en contact avec des personnes infectées par le virus (qu’on appelle couramment les suspicions de Covid-19).

Si la société est dotée d’un conseil économique et social (CSE), ce dernier devra bien évidemment être informé et consulté sur les risques au sein de l’entreprise et de la mise à jour du DUER.

Ces mesures devront être prises par le biais d’une note de service affichée au sein de l’entreprise idéalement à côté du règlement intérieur de la société et il est vivement recommandé de l’envoyer parallèlement par mail à l’ensemble des salariés afin qu’ils soient dument notifiés des mesures prises au sein de la société.

-# Que risque l’employeur en cas de non-respect de la mise en œuvre des mesures de prévention ?

Tout d’abord, il convient de rappeler que l’employeur engage tant sa responsabilité civile que pénale en cas de l’absence de mise en œuvre des mesures de prévention en vue de diminuer le risque de contamination sur le lieu de travail.

L’article L.4131-1 du Code du travail définit le droit de retrait comme le fait pour « Le travailleur d’alerter immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection
 ».

Le salarié doit dans un premier temps alerter son employeur sur le fait que les mesures de prévention de lutte contre le COVID-19 sont insuffisantes pour reprendre le travail dans des conditions satisfaisantes.

Il appartiendra dès lors à l’employeur de démontrer qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour éviter la propagation du virus conformément à son obligation de moyen renforcé.

Il reviendra alors aux tribunaux de trancher selon le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond s’il existait ou non un risque grave ou imminent pour les salariés de travailler au sein de l’entreprise compte tenue des mesures prises ou non par l’employeur.

Si le droit de retrait est justifié, l’employeur devra reprendre le versement du salaire à compter de la date d’exercice du droit de retrait. Il pourra par ailleurs être condamné à des dommages et intérêts en raison du préjudice subi par le salarié en raison du fait d’avoir été exposé au virus.

A noter, il sera possible au syndicat représentant l’intérêt collectif des travailleurs d’agir en leur nom en raison du trouble collectif que le risque de contracter le virus représente pour l’ensemble des salariés si les mesures de prévention ne sont pas prises par l’employeur.

A l’inverse si le droit de retrait n’est pas justifié, le salarié pourra être condamné par le Conseil de prud’hommes pour des faits d’acte d’insubordination ou d’acte d’indiscipline et conduire jusqu’à son licenciement pour faute grave dans le pire des cas.

-* Quid du salarié qui décède des suites du COVID-19 ?

Tout le monde se souvient de la triste affaire du décès d’une caissière de Carrefour à Saint-Denis.

Les ayants droits en leur qualité d’héritiers du défunt pourront engager la responsabilité de l’employeur sur le terrain civil et pénal.

Ils pourront ainsi agir à l’encontre de l’employeur sur le terrain de la faute inexcusable mais encore faut-il réussir à prouver le lien de causalité entre l’infection du COVID-19 et le lieu de travail.

La faute inexcusable ne peut être retenue que s’il est démontré que « l’employeur avait conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver  ».

Il sera particulièrement difficile de prouver le lien de causalité dès lors que l’on sait que ce virus est extrêmement contagieux et qu’il présent partout, sur toutes les surfaces.

Les employeurs pourront se défendre par le fait que rien de prouve que le salarié n’ait pu être infecté par le virus sur le lieu de travail. Il appartiendra dès lors à l’employeur de démontrer qu’il a pris toutes les mesures qui étaient en son pouvoir afin de prévenir et de lutter contre le virus.

Rappelons qu’il incombe à l’employeur une obligation de moyen renforcée en matière de lutte contre l’épidémie (depuis un revirement de la Cour de cassation, Chambre sociale, 22 octobre 2015, 14-20.173)

Néanmoins, les salariés pourront faire valoir le fait qu’ils ont pu être infectés sur le lieu de travail puisqu’ils ne sont pas sortis de chez eux autrement que pour aller travailler.

On le voit un vrai débat devant les prétoires sur le lien de causalité notamment sur la preuve d’avoir ou non contracté le virus sur le lieu de travail.

Pour conclure, le gouvernement a limité la responsabilité pénale dans le projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions en ces termes :

«  Nul ne peut voir sa responsabilité pénale engagée du fait d’avoir, pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire déclaré à l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, soit exposé autrui à un risque de contamination par le coronavirus SARS-CoV-2, soit causé ou contribué à causer une telle contamination, à moins que les faits n’aient été commis »

Le message étant très certainement de rassurer les maires de France et de Navarre sur leurs éventuelles responsabilités pénales liées au COVID 19.

Néanmoins le message est brouillé pour les employeurs qui peuvent dès lors penser qu’ils peuvent agir en toute impunité à l’égard des salariés qui demeurent la partie faible dans le procès prud’homal…

Johan ZENOU
Avocat au Barreau de Paris
www.cabinet-zenou.fr
contact chez cabinet-zenou.fr

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