Par Jacques-Alexandre Bouboutou, Avocat.
 
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  • Parution : 1er octobre 2020

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Guide de lecture.
 

Nouvelles fermetures des bars et des restaurants : que dit le droit ?

Fermeture totale des bars et restaurants à Marseille et Aix-en-Provence placées en zone rouge « écarlate » ou fermeture imposée à 22h00 à Paris, les mesures restrictives de liberté ciblées sur les restaurants et les bars se multiplient, ainsi que les recours, souvent rejetés par les tribunaux administratifs.

Ces mesures sont elles justifiées ?

Pour Marseille et Aix, le recours déposé par la Région, les villes concernées, les syndicats de l’hôtellerie-restauration ainsi qu’un collectif de restaurateurs contre l’arrêté du Préfet des Bouches-du-Rhône ayant décidé leur fermeture pour 15 jours a été rejeté par le Juge des référés du Tribunal administratif de Marseille par une ordonnance du 30 septembre 2020 [1].

Cet arrêté se fondait sur la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire applicable jusqu’au 30 octobre 2020 et sur le décret du 20 juillet 2020 qui permet aux préfets de prendre des mesures restrictives dans les zones de circulation active du virus qui concernent, depuis le 26 septembre 2020, 71 des 101 départements français.

Chaque Préfet a la possibilité de prendre des mesures tantôt générales tantôt individuelles visant à restreindre les rassemblements, réunions ou activités mettant en présence plus de 10 personnes dans les espaces publics ou ouverts au public.

C’est à ce titre qu’une réglementation erratique et souvent incohérente a été édictée, variant d’un département à un autre, sans que ces différences de traitement ne soient réellement justifiées par des différences réelles et significatives de situations.

Il est ainsi des départements où il est permis de danser et d’autres où c’est strictement interdit, indépendamment de la question de l’ouverture des discothèques qui n’est pas prévue jusqu’à nouvel ordre.

Le principal critère suivi pour juger de la légalité et du caractère non excessivement attentatoire aux libertés fondamentales est un faisceau de trois indices de gravité de la situation sanitaire, à savoir le taux d’incidence de la Covid-19 qui désigne le nombre de contaminés pour 100 000 habitants, le taux de positivité qui désigne le pourcentage de personnes testées positives et/ou le taux de reproduction concernant le rythme de transmission (R-effectif < ou > 1) et enfin le taux de passage aux urgences et/ou le taux d’occupation des lits de réanimation par des patients atteints du Sars-Cov2.

Sont surveillés particulièrement les écarts entre la moyenne nationale et les taux détectés dans une zone, d’une part, et la courbe de l’épidémie, à travers la progression d’une semaine sur l’autre, d’autre part.

A ce jeu-là, il semble évident que les grandes villes seront continuellement le mouton noir toujours plus positif et plus dynamique en contamination Covid que les zones moins peuplées.

A la lecture des décisions rendues depuis le début de la crise, le juge administratif qui a vocation à examiner l’adéquation des mesures adoptées par l’autorité administrative, ne semble pas vouloir s’interroger sur la pertinence des indicateurs retenus, ni sur leur fiabilité.

Or, il s’agit de questions essentielles pour appréhender le degré de gravité de l’épidémie en perpétuelle évolution.

Par ailleurs, le juge administratif, du moins au niveau local, ne semble pas vouloir s’interroger sur la pertinence des mesures prises au regard de la situation sanitaire.

La décision du juge des référés marseillais l’illustre puisque, après avoir procédé à un rappel des chiffres de l’épidémie à Marseille et Aix, dont certains n’étaient d’ailleurs pas en hausse, et mené une comparaison avec la moyenne nationale, forcément moins élevée, il en a conclu que le Préfet était en droit de décider la fermeture totale des bars et des restaurants, exception faite de la restauration scolaire, universitaire ou dans les entreprises, des aires d’autoroute et des distributions sociales de repas.

Par un raisonnement que l’on peut qualifier de tautologique, il a considéré que si certains indicateurs étaient en baisse, comme celle du taux d’incidence, la baisse est « trop légère pour être significative » et la stabilisation observée « trop récente pour être regardée comme pérenne ».

Ainsi, il paraît singulier de valider un renforcement des mesures quand les principaux indicateurs sont stables.

Il est à craindre que ce type de raisonnement qui marque une absence de contrôle de l’action des pouvoirs publics ne se répète dans le contexte anxiogène de la crise sanitaire et vu la controverse scientifique ne parvenant pas à faire résonner un même son de tocsin.

Face à une certaine surdité du juge administratif qui se livre à une application zélée du principe de précaution, les possibilités de recours sont réduites à la portion congrue.

Le talon d’Achille du raisonnement ici présenté réside essentiellement dans le choix des mesures qui semble systématiquement ciblées sur un secteur d’activité qui s’est pourtant soumis à un strict protocole sanitaire entamant déjà significativement les marges des exploitants et de nature à décourager la clientèle.

Celui-ci repose sur l’affirmation péremptoire qui relève d’une croyance, au demeurant non démontrée, selon laquelle il serait particulièrement difficile de garantir les règles de distanciation sociale dans les restaurants et les débits de boissons, notamment du fait de la « contrainte » pour les clients d’enlever leur masque lorsqu’ils consomment, ainsi que l’a jugé le juge des référés marseillais dans son ordonnance commentée.

Ce raisonnement ne semble pas s’inscrire dans le cadre des recommandations sanitaires officielles, encore rappelées par les agences régionales de santé selon lesquelles le port du masque est recommandé dans les espaces publics où la distanciation physique est difficile à respecter, de sorte que si la distanciation physique est imposée entre les groupes comme cela est prévu par le protocole sanitaire et largement appliqué dans les faits, le masque peut être enlevé dans les situations de consommation assise.

Dans sa décision, le Juge des référés marseillais semble s’être écarté du cadre qui a été fixé par le Conseil d’Etat à travers ses différentes décisions rendues depuis le début de l’état d’urgence sanitaire.

Selon la Haute Juridiction, les mesures portant atteinte à la liberté professionnelle doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent » et il appartient aux autorités de « s’assurer, dans les lieux recevant du public où continue de s’exercer une activité, du respect des « gestes barrière » et de la prise des mesures d’organisation indispensables » [2].

Par ailleurs, le Conseil d’Etat invite à distinguer le degré de risque de chaque situation et considère qu’un régime différent doit s’appliquer en lieu clos et couvert par rapport à un lieu ouvert sur l’extérieur comme l’est par exemple une terrasse, et qu’il faut également tenir compte du fait que les facteurs de risque peuvent être, le cas échéant, atténués par les règles de sécurité qui sont appliquées [3].

C’est ainsi que le Conseil d’Etat avait considéré que les discothèques pouvaient demeurer fermées en raison du fait qu’à la différence des restaurants et des bars, celles-ci sont entièrement closes, ne sont pas directement ouvertes sur l’espace public et ont des horaires d’ouverture étendus, le contexte festif rendant difficile le port du masque ou la distanciation physique [4].

Ainsi, ce n’est que dans l’hypothèse d’un risque caractérisé provenant d’un type d’activité, au milieu d’une situation épidémique dégradée, et si l’effectivité des prescriptions imposées pour limiter la propagation du virus ne peut être assurée, que l’interdiction générale étendue à une activité peut se concevoir.

Il pourrait être intéressant de regarder ce que font les états voisins qui semblent mieux réussir dans la lutte contre l’épidémie. Par exemple, l’Allemagne se borne à limiter le nombre de participants à un évènement et à exiger des restaurateurs, outre le respect d’un protocole sanitaire, qu’ils notent le nom et les coordonnées de leurs clients afin de tracer les possibilités de contamination.

En outre, et c’est le point qui devrait être décisif, aucune étude n’a démontré que les restaurants et les bars non dansants seraient des vecteurs puissants du coronavirus.

De fait, aucune statistique n’a montré que les restaurants et les bars seraient particulièrement concernés par les clusters identifiés, à la différence d’autres lieux recevant du public qui demeurent quant à eux ouverts.

Il n’est pas davantage démontré que des contrôles effectifs du respect des mesures sanitaires dans les restaurants et bars ne puissent être efficacement mis en œuvre.

Seule une étude américaine que l’on peut qualifier de biaisée, parue le 1er septembre 2020, a indiqué qu’il y avait une plus grande proportion de personnes déclarant être allées dans un bar ou un restaurant chez les personnes testées positives que chez les personnes testées négatives. Mais cette étude n’établissait pas que ces personnes ont effectivement été contaminées dans ces lieux.

Au contraire, SantéPubliqueFrance dans son rapport du 24 septembre 2020 évaluait à 20% des clusters en milieu professionnel, les restaurants, soit l’équivalent à peu de chose près de l’administration publique et bien moins que les transports à 27% et l’industrie agroalimentaire à 57%.

Dans son avis du 19 mai 2020 relatif à la réouverture des restaurants, le Haut-Conseil de la Santé Publique insistait simplement sur la nécessité d’espacer les tables, de contrôler la ventilation et la climatisation en ces lieux et d’une protection renforcée du personnel, comme l’a prévu le protocole sanitaire paru le 31 mai suivant et appliqué depuis.

Par ailleurs, il sera observé que ni le Conseil scientifique dans ses avis à destination du Gouvernement, ni les autorités régionales de santé dans leur avis à destination des Préfets, n’ont proposé de telles mesures de fermeture qu’elles soient totales ou partielles.

Enfin, le fait que les restaurants scolaires ou d’entreprises n’aient pas été fermés par exemple à Marseille achève de démontrer l’absurdité du dispositif.

Le ciblage systématique des bars non dansants et de la restauration non collective n’est donc pas justifié en l’état des connaissances scientifiques et au regard des équilibres qui avaient été définis par les décisions Covid prises par le Conseil d’Etat depuis le début de l’état d’urgence sanitaire.

Il lui revient à présent de tracer les bonnes limites en vue de la préservation des libertés publiques dans le contexte d’une crise sanitaire qui perdure.

Jacques-Alexandre BOUBOUTOU
Avocat à la Cour
http://bouboutou-avocats.com

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Notes de l'article:

[1TA Marseille, Référés, 30 septembre 2020, Région Sud et autres, n°2007302.

[2Conseil d’Etat, Référés, 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n°439674.

[3Conseil d’Etat, Référés, 18 mai 2020, n°439674.

[4Conseil d’Etat, Référés, 13 juillet 2020 Syndicat national des discothèques et des lieux de loisirs, n°441449, 441552 et 441771.

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