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Obligation de vigilance : solidarité du donneur d’ordre vis-à-vis de ses sous-traitants. Frédéric Naïm, Avocat.

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Accompagnant les entreprises notamment face à l’administration fiscale dans le cadre d’un contrôle fiscal, j’observe assez régulièrement la mise en œuvre par l’administration de l’article 1724 quater du Code Général des Impôts.

L’article 1724 quater du Code Général des Impôts prévoit un dispositif de mise en œuvre de la solidarité de l’entreprise qui confie des prestations à une autre entreprise, si l’entreprise vérifiée n’est pas en mesure de démontrer auprès de l’administration fiscale qu’en confiant un travail à un sous-traitant, comme une entreprise de prestation de services, elle a bien respecté son obligation de vigilance.
En confiant une prestation à une entreprise française, le donneur d’ordre a-t-il bien vérifié que le prestataire était à jour de ses obligations fiscales et sociales ? A-t-elle bien demandé la production d’une attestation dite de vigilance, l’original d’un extrait K-bis et un devis ? Toutes ces informations doivent être collectées chaque 6 mois dès lors que l’entreprise confie une prestation d’un montant excédant 3.000 Euros.

Il est essentiel de prévoir et de bien rappeler que cet article 1724 quater du Code général des impôts, qui s’appelle ‘la responsabilité solidaire du donneur d’ordre’, est un outil très efficace au bénéfice de l’administration fiscale et aussi de l’administration sociale, permettant de demander à une entreprise de supporter les cotisations fiscales et sociales du sous-traitant qui n’aurait pas été à jour de ses obligations fiscales ou qui aurait été défaillant.

Je vois assez souvent actuellement cette obligation de vigilance être assurée en pratique par des entreprises ; cette information est donc de plus en plus relayée, elle est connue.

En revanche, ce qui l’est moins c’est que l’administration a tendance à exiger des justificatifs de démarche de plus en plus lourds.
Jusqu’à présent je conseillais plutôt à mes clients de présenter une attestation originale obtenue auprès de l’URSSAF, le Kbis original et un devis ou un papier à en-tête, et aussi d’autres documents qui ne sont pas dans la liste, comme la carte d’identité du gérant, l’attestation d’assurance ou ce genre d’éléments.

Cependant dans un cas récent, l’administration a demandé les justificatifs de l’entreprise et celle-ci avait bien tous les documents (même une attestation sur l’honneur pour les salariés étrangers - obligation lorsqu’on confie des prestations à une entreprise qui a recours à de la main d’œuvre étrangère d’établir une liste nominative tous les 6 mois), mais de plus l’administration exigeait que l’entreprise produise la preuve qu’elle avait vérifié l’authenticité de la fameuse attestation de vigilance. L’administration ne soutenait pas que l’attestation était fausse. Elle disait juste qu’il existait un mécanisme de vérification de l’authenticité de l’attestation de vigilance.

Effectivement, sur l’attestation de vigilance, vous trouvez un code que vous devez saisir sur le compte de l’URSSAF et qui vous permet de vérifier l’authenticité du document que le sous-traitant vous a donné.
Ainsi, dans ce cas précis, l’administration exigeait la production du justificatif démontrant que l’entreprise donneur d’ordre avait, au moment où elle avait confié la prestation, non seulement collecté les attestations et les autres documents, mais également entrepris la démarche de vérifier l’authenticité de cette attestation, alors même qu’il n’était pas soutenu que l’attestation était un faux.

Par un jugement, aujourd’hui frappé d’appel mais qui a quand même été rendu, le tribunal administratif a considéré que l’article 1724 quater du Code Général des Impôts pouvait être interprété comme obligeant les entreprises à justifier, en cas de contrôle fiscal, non seulement de l’attestation de vigilance mais également d’avoir vérifié la régularité de l’attestation de vigilance.
Ainsi quand vous êtes une entreprise utilisant un sous-traitant, vous devez faire ce travail de vérification sur internet et même imprimer les écrans des feuilles du site de l’URSSAF, pour bien montrer que vous avez saisi le code et fait ce travail de vérification. Si vous ne le faites pas, l’administration fiscale et l’administration sociale peuvent vous opposer le fait que vous ne pouvez pas justifier ce travail de vérification et que vous êtes donc soumis à une solidarité et à une obligation de responsabilité solidaire du donneur d’ordre.

Je ne sais pas si ce jugement sera confirmé ou infirmé en appel. Ça me semble être une obligation extrêmement lourde. On peut comprendre que le donneur d’ordre ait la responsabilité de cette vigilance et de s’assurer qu’on ne lui pas donné un faux, mais demander à l’entreprise de conserver la trace de ce type de démarche me semble être un tout petit peu excessif.

En l’état vous avez une jurisprudence sur ce point, donc veillez bien à collecter et conserver tous les documents, y compris ceux que jusqu’ici vous n’auriez pas pensé à conserver, notamment la justification du fait que votre secrétaire ou vous-même avez bien saisi le code communiqué par l’URSSAF pour vérifier la véracité de l’attestation de votre donneur d’ordre.

Maître Frédéric Naïm, avocat fiscaliste
Spécialiste du contrôle fiscal, redressement fiscal, contentieux fiscal
mail
www.naimavocatfiscaliste.com

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