Par Alain Hervieu, Avocat.
 
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  • Parution : 31 mars 2020

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Guide de lecture.
 

L’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos face au covid 19.

Les ordonnances prévues par la loi du 23 mars ont été signées le 25 et publiées le lendemain, notamment celle destinée à modifier temporairement certaines dispositions du Code du Travail. Va t‘elle répondre aux attentes des entreprises ?

Dans le prolongement de la loi 2020-290 du 23 MARS 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID 19, le gouvernement a préparé et soumis très rapidement à la signature du Président de la République, les ordonnances destinées à faire face à la crise actuelle générée par l’épidémie de COVID 19.

Ces ordonnances prises en vertu de l’article 38 de la constitution, ont été signées le 25 MARS et publiées au JO, le 26.

L’ordonnance N°2020-323 s’intitule « Ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos ». Elle intervient en exécution de l’article 11 de la loi du 23 MARS et dans le cadre défini par celui ci. Elle a pour objet selon le rapport fait au Président de la République, de déterminer des « règles spécifiques en matière de congés et de durée du travail afin de tenir compte de la propagation du COVID 19 et de ses conséquences économiques, financières et sociales ».

L’ensemble des mesures prévues voit, s’agissant de mesures exceptionnelles, leur durée d’application limitée au 31 décembre 2020, date à laquelle elles devront avoir épuisé leurs effets, pour que l’on revienne à l’application des règles classiques du Code du Travail.

La durée d’environ 9 mois, prévue pour leur application conduit à penser d’abord que l’on n’a aucune idée réelle actuellement de la durée de l’épidémie et de ses conséquences, notamment au regard des mesures de confinement qu’elle implique. En outre, l’on a certainement eu en vue pour certaines mesures, les efforts que demandera la reprise de l’économie après la crise, et qui nécessiteront aussi des mesures exceptionnelles.

On doit d’ailleurs souligner que ces mesures dureront donc sans doute encore, alors que l’état d’urgence sanitaire aura pris fin puisqu’il est déclaré actuellement pour une durée de deux mois [1] pouvant être prorogée par une loi.

Leur caractère à la fois exceptionnel et temporaire aurait peut-être permis d’être sur certains points plus audacieux, et partant plus efficace.

Ainsi que cela résultait de l’article 11 de la loi du 23 mars, l’ordonnance prévoit deux séries de mesures dérogatoires aux règles ordinaires du Code du Travail et des accords collectifs, qui sont applicables, les premières aux entreprises qui ont dû en raison de la situation, fermer leurs portes et arrêter ou en tout cas diminuer leur activité, et les secondes, à celles qui au contraire doivent ou devront travailler plus pendant et après la crise.

Les mesures qui s’adressent à la première catégorie d’entreprises figurent aux articles 1 à 5 de l’ordonnance. Elles prévoient d’une part, des dérogations aux modalités de fixation des congés payés (article 1er) et d’autre part des modalités également dérogatoires pour la prise des jours de repos au titre de la RTT (article 2) des jours de repos contrepartie d’une convention de forfait (article 3) et enfin des jours affectés sur le compte épargne temps de chaque salarié. (article 4).

Soulignons ici que le nombre de jours susceptibles d’être l’objet de ces dérogations est très limité pour chaque salarié, puisque fixé au maximum à 6 jours ouvrables pour les congés payés, et à 10 pour les jours de repos fixés en application des articles 2 à 4.

Chaque salarié ne risque donc d’être impacté sur ses jours de congés et de repos que sur un total de 16 jours au maximum, étant rappelé que ces jours ne sont pas supprimés ni perdus pour le salarié, mais seulement décalés éventuellement, ce qui aurait peut être permis d’être ici plus ambitieux dans l’intérêt de la survie des entreprises.

La dérogation porte d’abord sur le délai de prévenance pour informer le salarié de la date de ses congés, ordinairement d’un mois, et qui est ramené ici – urgence oblige - à un jour franc au minimum.

L’ordonnance autorise en outre l’employeur s’agissant des congés, à :
- décider de fixer la date de prise des congés payés acquis par un salarié, éventuellement avant l’ouverture de la période pendant laquelle ces congés ont vocation à être pris.
- modifier le cas échéant, la date des congés déjà fixés.
- fractionner les congés sans être tenu d’avoir l’accord du salarié.
- ne pas accorder le cas échéant de congé simultané au conjoint ou au partenaire lié par un PACS.

Ces diverses dérogations aux règles normales en la matière ouvrent à l’employeur de nombreuses possibilités, néanmoins très limitées dans leur quantum, et surtout, soumises à une condition que l’on peut certainement regretter.

En effet, alors que la fixation dérogatoire des jours de repos des articles 2 à 4, est laissée à la seule discrétion de l’employeur, l’utilisation par le chef d’entreprise, des possibilités de dérogations en ce qui concerne les congés payés, est soumise à sa prévision par un accord d’entreprise ou à défaut, un accord de branche.

Cette condition qui ne figurait pas dans le projet initial de la loi du 23 mars, a été introduit semble t’il à la demande des syndicats…

On peut regretter cette disposition qui risque de retirer à la dérogation prévue beaucoup de son efficacité puisqu’elle risquera souvent soit de faire échec à cette mesure, soit en tout cas de la faire intervenir trop tardivement.

En effet, la fixation rapide et dérogatoire des congés, peut être utile actuellement, alors que des entreprises sont fermées ou tournent au ralenti, et ce jusqu’au 31 mars, et sans doute également au mois d’avril.

Or, la négociation de tels accords, que ce soit au niveau de l’entreprise ou de la branche risque de ne pas permettre leur signature avant plusieurs semaines, au regard de la lourdeur du processus.

Par ailleurs, dans les petites entreprises de moins de 11 salariés, ou de moins de 20 n’ayant pas de représentants élus du personnel, les articles 2232-21 et 23 CT prévoient que l’employeur peut depuis 2017 conclure un accord collectif d’entreprise, en soumettant directement à ses salariés, un projet d’accord sur lesquels ils se prononceront et qui sera adopté s’ils l’acceptent à la majorité des deux tiers. Mais, pour que l’accord puisse être valable, il faut que s’écoule au minimum, un délai de 15 jours entre la communication à chacun des salariés du projet et leur consultation sur celui-ci.

Il est donc peu probable que l’employeur puisse obtenir un accord en moins de 3 semaines…

Manifestement, le souci de l’urgence a été un peu oublié ici, et on peut là encore le regretter, d’autant que on aurait sans doute pu soumettre cet accord s’il devait absolument exister, à une procédure allégée et simplifiée.

Cette solution aurait été d’autant plus acceptable qu’il ne s’agit que de mesures temporaires, qui en tout état de cause bouleverseront moins la vie des salariés que le risque de perte éventuelle de leur emploi.

Lorsque le bateau prend l’eau et risque de couler, il vaut mieux écoper avec un seau, au risque de mouiller les passagers, qu’avec une petite cuillère. Il sécheront et cela vaut mieux que de se retrouver dans l’eau…

Soyons justes, néanmoins : Le gouvernement comme tout un chacun, se trouve confronté à une situation inédite dont personne ne connaît en conséquence la durée ni les effets. Il ne ménage pas ses efforts pour réagir vite et le plus efficacement possible, endiguer l’épidémie, et essayer de sauvegarder l’économie et les entreprises. Souhaitons simplement qu’il suive cet objectif ultra prioritaire, sans s’arrêter aux objections et réclamations accessoires et secondaires dans la situation présente.

L’ordonnance est ensuite beaucoup plus directe en ce qui concerne la fixation et la prise des jours de repos qu’ils résultent de la RTT, ( article 2) de la contrepartie aux conventions de forfait ( article 3) , ou enfin de jours affectés au compte épargne temps des salariés (article 4).

Elle autorise en effet de façon identique, les employeurs, dans la limite globale de 10 jours par salarié et en respectant un délai de prévenance minimum d‘un jour franc à l’égard des salariés concernés, à décider directement de :
- fixer unilatéralement la date de prise des jours de repos acquis par le salarié.
- modifier éventuellement et unilatéralement les dates déjà fixées de prise de ces jours de repos. ( seulement ici dans les deux premiers cas : RTT et convention de forfait ).

Dans les trois cas, cette faculté ouverte à l’employeur est soumise à une condition :
Il faut qu’elle soit justifiée par l’intérêt de l’entreprise eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du COVID19.

Cette triple faculté accordée aux employeurs aura sans aucun doute, en raison de sa simplicité, une application beaucoup plus large que celle relative aux congés.

Ensuite l’ordonnance prévoit les mesures applicables à l’inverse aux entreprises qui sont actuellement ou seront dans les mois à venir, amenées à travailler plus pour répondre au surcroît d’activité engendré pour elles par la crise, et plus tard, par les nécessités de la reprise économique.

Ces mesures s’adressent donc aux entreprises « relevant de secteurs d’activité particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation et à la continuité de la vie économique et sociale », et qui seront déterminés par décret.

L’article 6 de l’ordonnance modifie temporairement pour ces entreprises, les règles du Code du Travail en matière de maxima des temps de travail qui sont augmentés selon les modalités suivantes :
- La durée maximale quotidienne du travail peut être portée jusqu’à 12 heures. ( article 6.1°), au lieu des 10 heures fixées par l’article L 3121-18 CT
- La durée maximale quotidienne du travail accompli par un travailleur de nuit peut être portée à 12 heures, sous réserve que lui soit accordé un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à l’article L 3122-6 CT, c’est à dire 8 heures.
- La durée du repos quotidien peut être réduite à 9 heures consécutives, au lieu des 11 heures prévues par l’article L 3131.1 CT à condition que soit accordé au salarié, un repos compensateur égal à la durée du repos dont il n’a pas pu bénéficier.
- La durée hebdomadaire maximale du travail peut être portée à 60 heures, au lieu des 48 heures prévues par l’article L 3120 CT.
- Cette durée maximale calculée sur une période de douze semaines consécutives, fixée à 44 heures par l’article L 3131-22 CT, ou de douze mois pour les entreprises, établissements, et employeurs du secteur agricole ou de la pêche maritime, visés par les articles L 722-1, et L 722-20, 2°,3° et 6°, et ayant une activité de production agricole, peut être portée jusqu’à 48 heures.
- La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit, sur une même période de douze semaines consécutives, peut être portée à 44 heures au lieu des 40 heures prévues par l’article L 3122-7 CT.

Mais les dérogations prévues par l’article 6 n’ont pas une portée générale, puisque le texte ajoute que pour chacun des secteurs d’activité concernés, un décret doit préciser dans l‘objectif de protection de la santé des travailleurs, les catégories de dérogations admises dans ce secteur d’activité, ainsi que la durée maximale du travail ou minimale du repos qui peut être fixée par l’employeur.

Ainsi, pour connaître les durées maximales applicables effectivement, il faudra se référer dans chaque secteur d’activité, au décret qui déterminera les dérogations applicables.

L’employeur qui use d’au moins l’une des dérogations autorisées, a l’obligation d’en informer sans délai et par tout moyen le comité social et économique ainsi que le directeur régional de la DIRECCTE.

Enfin, l’article 7 de l’ordonnance accorde, sous réserve de l’article L 3132-12 CT, aux entreprises répondant aux mêmes conditions que celles visées par l’article 6, le droit de déroger au repos dominical, en accordant un repos hebdomadaire par roulement , c’est à dire pour certains salariés à tour de rôle, un autre jour de la semaine.

Cette possibilité est également accordée aux entreprises qui assurent à celles mentionnées ci dessus, les prestations nécessaires à l’accomplissement de leur activité
principale.

Enfin, il est précisé que les dispositions de l’article 7 s’appliquent également dans les départements de la Moselle, du Haut Rhin et du Bas Rhin.

Telles sont les mesures mises en place qui modifient les règles ordinaires du Code du travail, pour permettre aux entreprises de faire face à l’épidémie de COVID 19 et à ses conséquences économiques, tout en essayant de sauvegarder les emplois de leur salariés

Il reste à espérer qu’elles auront l’efficacité que l’on peut en attendre.

Notes :

[1Version consolidée au 26 mars de la loi du 23 mars 2020.
L’article 4 de la loi consolidée a modifié les dispositions initiales, puisque :
- Il déclare l’état d’urgence sanitaire alors que le texte initial prévoyait que cette déclaration était faite par décret en conseil des ministres.
- il fixe la durée de l’état d’urgence sanitaire à 2 mois, pouvant être prorogés par la loi, au lieu d’un mois initialement prévu.

Alain HERVIEU
Avocat.
spécialiste en droit du travail

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