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L’ordre public en droit international privé du mariage : comparaison entre pays européens et pays musulmans.

Par Salim Belbey, Juriste.

L’étude du droit comparé montre que les différents systèmes juridiques ne retiennent pas de l’ordre public une même conception.

Cette différence de conception est très marquante dans le domaine du statut personnel et en particulier dans l’institution du mariage, du fait que cette dernière est très rattachée dans les pays musulmans à la religion, de sorte que c’est elle qui la réglemente, alors que dans les pays européens, elle est complètement laïcisée.

Ainsi, dans les systèmes européens, on s’accorde généralement à dire que l’intervention de l’ordre public, en droit international privé, est intimement liée au fonctionnement de la règle de conflit : c’est un correctif fonctionnel à celle-ci. On parle dans cette conception de l’exception d’ordre public international.

Dans les pays musulmans, en revanche, son intervention tient au respect nécessaire de la religion et de ses principes. L’impérativité des règles du droit musulman excluent, non pas la loi étrangère rendue applicable par la règle de conflit, mais l’intervention de la règle de conflit elle-même. L’ordre public est analysé ici en termes de lois dites "d’application immédiate".

I- Pays occidentaux (exemple français) : exception de l’ordre public international.

Dans cette "conception classique", l’intervention de l’ordre public est spécifique à la méthode de solution des conflits de lois dont l’instrument rationnel est la règle de conflit de lois : règle abstraite, bilatérale et neutre. Plus précisément, il intervient au stade de l’application de la loi normalement compétente, étape ultime de l’opération de la règle de conflit.

Ainsi lorsque dans un cas donné, la règle de conflit du for désigne une loi étrangère, ce qui est fréquent en matière de mariage en raison du rattachement par la nationalité, son contenu, qui jusqu’alors n’était pas pris en considération en vertu de la neutralité de la règle de conflit, peut se révéler aux yeux du juge saisi incompatible avec les conceptions fondamentales de son ordre juridique. Il fait intervenir, le cas échéant, l’ordre public afin d’empêcher le trouble qui résulterait de son application dans l’ordre juridique du for.

L’ordre public selon cette conception se définit clairement par sa fonction. Celle-ci consiste à écarter la loi étrangère rendue applicable à la suite de l’opération de la règle de conflit. Il se présente ainsi, pour reprendre l’expression de M. Maury, comme une cause d’éviction de la loi normalement compétente.

Il vient en somme apporter une restriction à l’opération de la rège de conflit elle-même. "Toutes les fois que l’ordre public intervient en droit international privé, écrit M. Lagarde, il fait échec à la règle de conflit du for : on refuse de tenir compte de la loi étrangère et par là-même de la règle de conflit qui l’avait désignée" .

Le déclenchement de l’exception par le juge dépend d’un certain nombre de vérifications préalables. La première, concerne le contenu de la loi étrangère reconnue compétente. La deuxième, s’attache aux exigences de l’ordre public international du for. La dernière a trait à la physionomie de la situation juridique dont le juge est saisi. A chacune de ces phases des questions se posent et des réponses s’imposent.

Dans le premier examen, c’est la question de savoir comment le juge doit apprécier la teneur de la loi étrangère. La réponse généralement admise est celle qui consiste à dire que, les dispositions considérées comme choquantes de la loi étrangère ne doivent pas être prises dans leur seule abstraction mais dans leur application concrète à un litige déterminé. Il ne s’agit pas, en effet, de porter un jugement de valeur sur le contenu de la loi étrangère. Plutôt "qu’au contenu abstrait de la norme étrangère, écrivent M. Audit et d’Avout, c’est au résultat de son application dans le cas de l’espèce qu’il convient de s’attacher" .

Dans le second examen, le juge doit, d’une part, définir le contenu de son ordre public international, c’est-à-dire déterminer ce qui est tolérable et ce qui ne l’est pas pour l’ordre juridique du for. D’autre part, le caractère variable de l’ordre public, oblige le juge à se prononcer sur le moment auquel il faut se placer pour apprécier l’ordre public international du for.

S’agissant la détermination du contenu de l’ordre public international, il faut, tout d’abord distinguer son domaine de celui-ci de l’ordre public interne puisque les deux notions ne se confondent pas nécessairement. En effet, le fait qu’une norme en vigueur dans l’ordre juridique du for est d’ordre public au sens du droit interne, ne signifie pas forcément qu’elle est d’ordre public international, au sens qu’elle fait échec à l’application d’une loi étrangère.

A l’inverse, tout ce qui est considéré comme d’ordre public international est logiquement d’ordre public interne. Le domaine du premier "est tout entier intérieur au second" et de ce fait il est forcément plus restreint.

L’ordre public international, de même que l’ordre public interne, ne sont pas définis par le législateur. Par conséquent, c’est aux tribunaux qu’incombe la tâche de définir les contours de celui-ci. Dans cette perspective, le juge a le pouvoir d’élever une règle au rang d’ordre public international, s’il considère qu’elle est nécessaire à la sauvegarde des valeurs essentielles du for.

En se référant à la jurisprudence de la Cour de cassation française en la matière, l’ordre public international est constitutif d’un premier noyau de valeurs que la haute juridiction appelle "les principes essentiels du droit français".

La doctrine englobe généralement sous ces principes, les fondements politiques et sociaux de la civilisation française, comme par exemple, le principe de l’égalité entre les époux ; ainsi que de simples politiques législatives, telles que la législation sur le mariage entre personnes du même sexe. L’exception d’ordre public international assure, donc, la défense des principes qui constituent les fondements de la civilisation française et la sauvegarde de certaines politiques législatives.

Certains auteurs affirment que l’exception joue également pour la défense d’un deuxième noyau de valeurs qui, contrairement aux premiers, prétendent à l’universalisme, c’est-à-dire, ils constituent un véritable ordre public international. Ces auteurs s’appuient sur l’arrêt Lautour qui parle des "principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue".

L’émergence dans des instruments internationaux, tels que la déclaration universelle des droits de l’homme ou la convention européenne des droits de l’homme, d’une nouvelle catégorie de droits dite "droits fondamentaux" a pu, dans une certaine mesure, conforter cette idée. Or, d’une part, la vocation à l’universel de ces droits est contestée en doctrine , on pointe, d’autre part, le risque de leur "absolutisme" ou "impérialisme" , et par conséquent on appelle à la nécessité de limiter leur application dans les relations internationales.

De plus, comme le soulignent Mr Audit et d’Avout "l’évolution même des droits internes indiques que des principes ou institutions qui paraissent immuables peuvent être assez rapidement renversés ; en témoigne aujourd’hui, dans différents pays européens, l’introduction du mariage homosexuel..., l’ordre public n’échappe pas à la relativité, dans l’espace aussi bien que dans le temps". Il est donc difficile de consentir à l’existence d’un véritable ordre public international.

Les exigences de l’ordre public international évoluent donc dans le temps, comme du reste celles de l’ordre public interne et comme la société qui les sécrète, l’un et l’autre . Ainsi, on peut parfaitement envisager qu’une loi étrangère soit considérée, à un moment donné, comme contraire à l’ordre public international, puis, suite au changement des conceptions en vigueur dans l’ordre juridique du for, elle devient conforme. Se pose, alors, la question du moment auquel le juge doit se placer pour apprécier son ordre public international.

Selon la doctrine, le juge prendra nécessairement en considération les conceptions en vigueur au moment où il statue : c’est le principe de l’actualité de l’ordre public international. La cour de cassation s’est expressément prononcée en ce sens.

L’exemple du mariage homosexuel illustre bien ce principe. Le mariage de personnes de même sexe était, avant la loi du 17 mai 2013, contraire à l’ordre public international français, justifiant l’éviction des lois étrangères l’autorisant. Désormais intégré dans l’ordre juridique français, l’exception ne joue plus face à des législations étrangères au contenu analogue.

Le relativisme qui imprègne le contenu de l’ordre public international affecte aussi les conditions de son déclenchement, ce qui nous amène au dernier examen auquel doit se livrer le juge.

A l’origine, la contrariété des dispositions matérielles de la loi étrangère aux valeurs fondamentales du for justifiait à elle seule la mise en mouvement de l’exception d’ordre public international. Le mécanisme était entendu de manière "unitaire" , c’est-à-dire dans une situation donnée, à un moment donné, la même loi étrangère était nécessairement contraire ou conforme à l’ordre public quels que soient les intérêts en cause . Mais cette unité a été fracturée par l’introduction d’éléments de relativité lors de l’examen de la configuration de la situation litigieuse.

La jurisprudence Rivière a en effet introduit une distinction entre les situations juridiques en fonction de leur lieu de naissance et sur la base de celles-ci elle fait varier l’intensité de l’ordre public. Ainsi, selon la cour de cassation "la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français". C’est la distinction devenue classique entre l’ordre public plein et l’ordre public atténué.

En recourant, pour les relations juridiques nées à l’étranger, à l’ordre public atténué , le juge se montre plus tolérant dans l’appréciation de la conformité des normes étrangères avec les exigences de son ordre public international. Cette attitude de tolérance a été justifiée en doctrine, dans un premier temps, par le respect nécessaire des droits acquis à l’étranger, puis par l’absence de liens de la situation avec le for . Le lieu de constitution de la situation est le seul critère retenu par la jurisprudence française pour caractériser ce lien.

Cette forme d’intervention du mécanisme a été critiquée par la doctrine , notamment, sur le fait qu’elle était inadaptée aux "conflits de cultures" puisqu’elle conférait un "blanc-seing" aux institutions du droit musulman. Ce reproche adressé au mécanisme, conjugué avec les idées nouvelles développées par M. Lagarde dans sa thèse à partir de la doctrine allemande, ont influencé la jurisprudence vers une nouvelle orientation.

Celle-ci consiste à apprécier la conformité des institutions du droit musulman en se fondant, non plus sur le critère de la constitution ou de la reconnaissance des situations, dont découle la distinction entre ordre public plein et ordre public atténué, mais en fonction du seul critère de l’intensité des liens que présente le litige avec l’ordre juridique du for. Ce lien est caractérisé soit par la nationalité ou soit par le domicile des parties. Cette nouvelle forme d’intervention du mécanisme est connue sous l’expression "d’ordre public de proximité" .

Intervenant indifféremment au stade de la constitution et de la reconnaissance de la situation, l’ordre public de proximité concurrence respectivement l’ordre public plein et l’ordre public atténué ce qui est, pour une partie de la doctrine, problématique.

Il est vrai, qu’au départ, le mécanisme était perçu comme un facteur de renforcement de l’ordre public international du for Renforçant, au stade de la constitution, les principes essentiels du for lorsque ceux-ci n’étaient pas en causes et jouant, lors de la reconnaissance, le rôle d’un contre poids idéal face à l’effet atténué, lorsque les valeurs du for étaient cette fois-ci menacées.

Mais très vite on a pointé du doigt, à travers la jurisprudence récente de la cour de cassation , les conséquences néfastes du recours à l’ordre public de proximité et à son corollaire l’ordre public d’éloignement. On a constaté en effet qu’en recourant à ce mécanisme au stade de la création de la situation il y avait un risque de " fragilisation de l’ordre public plein... toutes les fois où la situation dont la constitution est sollicitée ne présente pas avec le for d’attaches de nature à justifier le jeu de l’exception de l’ordre public". Et au stade de la reconnaissance, il entérine une discrimination touchant à des droits pourtant considérés comme fondamentaux dans l’ordre juridique de for.

Pour ces raisons ces détracteurs préconisent l’abondant pur et simple de cette forme d’intervention de l’exception et la "réactivation" de la traditionnelle distinction entre ordre public atténué et ordre public plein avec un domaine plus large pour ce dernier . Ils concèdent néanmoins que l’extension du domaine de l’ordre public plein se ferait au détriment de certaines finalités essentielles du droit international privé : l’harmonie internationale des solutions et le respect des droits acquis à l’étranger .

Certaines solutions du droit positif français semblent s’orienter en ce sens, et on n’hésite plus à parler de "la disparition de l’ordre public de proximité".

Ces hésitations, tant en doctrine qu’en jurisprudence, entre les différentes formes d’intervention de l’exception, montrent bien qu’elle est inapte à assurer un traitement satisfaisant au "conflit de culture" posé par les institutions du droit musulman telles que la polygamie ou de la répudiation.

Ceux-ci expliquent que l’exception d’ordre public international a connu une "évolution externe". Si dans son mécanisme même l’exception d’ordre public international n’a pas changé, le cadre dans lequel elle s’insère a, quant à lui, sensiblement évolué. Ce qui n’est pas sans conséquence sur son domaine d’intervention.

En effet, la transformation continue de la structure traditionnelle des règles générales de conflit a donné naissance à un nouveau genre de règles de conflit de lois qui, favorisant un certain résultat au fond, excluent en tout ou partie le recours à l’exception d’ordre public international. Ce phénomène peut être à la fois constaté sous l’influence des règles de conflit complexes, telles que les règles de conflit à rattachement alternatives, cumulatives ou encore hiérarchisées et sous l’influence des règles de conflit unilatérales.

II- Pays musulmans (exemple algérien) : ordre public au sens de lois d’application immédiate.

Dans les pays musulmans, l’ordre public à une connotation religieuse et les valeurs fondamentales à défendre par application de cette notion ont pour source la charia islamique.

L’ordre public tient, donc, au respect nécessaire de la religion et de ces principes. La religion musulmane ne tolère pas, spécialement en matière de statut personnel, l’application à un musulman, même s’il est étranger, d’une loi autre que la loi musulmane.

Le respect de la loi musulmane est assuré, dans ces pays, par l’établissement de règles de conflits unilatérales. Ces règles consacrent la suprématie du droit du for sur le fondement du "privilège de nationalité". Il suffit, qu’un des conjoints ait la nationalité de l’Etat du for pour que la loi de celui-ci s’applique obligatoirement. Les règles de conflits unilatérales apparaissent ainsi au service des droits confessionnels dont elles manifestent le caractère impératif à l’égard des nationaux de l’Etat.

Or le rattachement par la nationalité, lien juridique essentiellement laïc et dénué de toute appartenance religieuse, consacré par ces règles unilatérales, conduit à écarter les musulmans de nationalités étrangères de leur champ d’application, alors même qu’ils sont eux aussi destinataires des règles de droit musulman et soumis, de ce fait, impérativement à la loi musulmane.

Par conséquent, et à défaut de consacrer le rattachement par la religion au lieu du rattachement par la nationalité afin d’assurer aux musulmans de nationalités étrangères, l’application de la loi musulmane, ce respect passera nécessairement par le biais de l’ordre public.

Certains auteurs affirment que l’ordre public intervient dans cette hypothèse sous sa forme classique de correctif de la règle de conflit bilatérale. Il "aura alors pour mission de préserver l’application des principes essentiels du droit musulman. Il écartera ainsi les dispositions de la loi étrangère qui ne s’accordent pas avec leurs exigences. Le rattachement par la confession constitue la condition de son déclenchement".

Il paraît difficile de soutenir cette position. En effet, si ordre public il y a, c’est principalement l’impérativité des prescriptions du droit musulman, à l’égard de tous les musulmans, qui justifie son intervention et non pas la teneur de la loi étrangère normalement compétente.

Dans cette conception, l’ordre public exclut, non pas la loi étrangère rendue applicable suite à l’opération de la règle de conflit, mais l’intervention de la règle de conflit elle-même. Autrement dit, les règles du droit musulman ont un domaine d’application propre et ce domaine se définit indépendamment des règles de conflit de lois.

Aussi, dès lors qu’une situation juridique implique une personne de confession musulmane, la loi du for, c’est-à-dire loi musulmane, s’applique immédiatement nonobstant la nationalité étrangères des deux parties ou du lieu de leur domicile.

En outre, contrairement au caractère variable que revêt l’ordre public dans les systèmes laïcs, l’ordre public dans les pays musulmans se caractérise par son immuabilité.

Les règles du droit musulman émanant de sources sûres et certaines, telles que le Coran et la Sûnna (tout ce qui a été authentifié comme étant paroles ou actes du prophète Mohamed), se sont imposées sans possibilité aucune de changement ou d’altération et sont considérées donc d’ordre public. Le sentiment religieux dans les pays musulmans serait atteint d’une façon inadmissible si on appliquait une autre loi à sa place, surtout lorsqu’un musulman est en cause dans le litige, fût-il étranger.

En présence de règles du droit musulman, le commandant des croyants en pays d’Islam se trouve dépourvu de tout pouvoir législatif, il n’a qu’à imposer leur respect, à l’exclusion de toute autre loi. C’est pour ces raisons que certains auteurs estiment, à juste titre, que ces règles prennent figure de lois dites "d’application immédiate".

L’ordre public, dans sa conception de correctif de la règle de conflit, ne trouvera guère à s’appliquer, dans les pays musulmans, que lorsque les parties au litige sont toutes les deux étrangères et non musulmanes. Et même dans cette hypothèse l’intervention de l’exception d’ordre public est très rare, puisque le juge est très libéral en ce sens qu’il est disposé à appliquer et faire respecter toutes les lois étrangères pratiquement sans restriction. L’exception de l’ordre public est affirmée dans les textes législatifs ou mentionnée dans les décisions des tribunaux presque pour mémoire ou en tant que garde-fous théorique.

On a posé la question de savoir si on peut vraiment parler d’un ordre public musulman dans le domaine du statut personnel dans les pays où existent, à côte de la religion musulmane, d’autres communautés religieuses telles que l’Egypte, le Liban et la Syrie ?

Certains auteurs nient complètement l’existence dans ces pays d’un ordre public général à tous les droits religieux existants. M. Gannagé observe que dans le cas du Liban, où coexistent plusieurs communautés religieuses, soumises à des lois, sinon opposées, du moins très divergentes, "il n’y a pas de raison de refuser l’application, dans ce pays, de la loi étrangère".

La majorité des auteurs égyptiens ont une autre approche. Ils distinguent le cas où le droit d’un musulman, même étranger est en cause, et le cas où aucun de ses droits n’est mis en cause. Dans la première hypothèse, le recours à l’ordre public musulman est impératif pour pouvoir évincer la loi étrangère déclarée compétente par les règles de conflit nationales. Dans la deuxième hypothèse, en revanche, l’intervention de l’ordre public est très rare, vue l’existence d’autres lois confessionnelles qui coexistent avec le droit musulman.

Un troisième courant développe une notion complexe de l’ordre public. La loi étrangère normalement compétente, ne peut, selon cette doctrine, être évincée que si elle est en contradiction avec l’ordre public de l’ensemble des droits religieux existants : musulman et non musulman.

A vrai dire, si on peut recommander une notion complexe de l’ordre public dans un pays tel que le Liban, on ne peut la préconiser pour l’Egypte où les règles du droit musulman sont le droit commun, et où la religion musulmane est celle de la majorité de la population.

En Algérie, le recours à l’ordre public en matière de mariage ne peut être que musulman, car officiellement, il n’y a dans ce pays aucune autre religion que la religion musulmane.

On peut donc arguer de ce qui précède qu’il existe un ordre public musulman, prenant figure de lois d’application immédiate, qui intervient chaque fois que les droits et intérêts d’un musulman, fût-il étranger, sont mis en cause.

En conclusion, la comparaison ici entreprise entre pays européens et pays musulmans, révèle que, bien que ces systèmes connaissent un langage commun, celui du droit international privé, ce langage a un accent différent d’un système à l’autre en raison du caractère religieux du droit du mariage dans le second.

Salim Belbey
Juriste spécialisé en droit international privé et Docteur en droit.

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