Principes juridiques et fiscaux de l'owner buy out (OBO). Par Nassih Chatillon, Elève-Avocat.

I. Le recours à l’OBO.

La première interrogation d’un dirigeant portera naturellement sur l’opportunité de recourir à un OBO et sur les avantages qu’il peut en retirer.

L’OBO s’inscrit comme un levier stratégique à la disposition du dirigeant-actionnaire, lui permettant non seulement de réorganiser la structure du capital de son entreprise, mais également d’anticiper ses besoins patrimoniaux et de gouvernance. Loin de se limiter à un simple outil financier, l’OBO peut répondre à une diversité d’objectifs, en fonction de la maturité de l’entreprise et des objectifs de son dirigeant.

D’un point de vue économique, l’OBO peut viser à pérenniser et développer l’activité de la société. En apportant un nouveau souffle financier notamment via la dette levée par la holding, il permet de soutenir la croissance tout en garantissant l’indépendance stratégique de l’entreprise. Pour le dirigeant, cela se traduit par une capacité à moderniser les outils de production, à sécuriser les savoir-faire internes et à préserver les emplois, tout en conservant la maîtrise de l’orientation stratégique.

Sur le plan patrimonial, ce montage juridique permet également de sécuriser et de diversifier les actifs du dirigeant. En monétisant une partie de ses titres, ce dernier peut réaliser une plus-value, réallouer ses ressources dans d’autres actifs, et optimiser sa fiscalité, notamment via l’interposition d’un régime mère fille au niveau de la holding.

Prenons l’exemple d’un dirigeant dont l’entreprise dispose d’un fort potentiel de croissance et qui génère assez de cash flow. L’OBO constitue alors un moyen pertinent pour obtenir immédiatement des liquidités, et ainsi transformer son patrimoine professionnel en patrimoine personnel, ce que l’on appelle du cash-out. C’est également un moyen pour lui de préparer sa succession tout en conservant le contrôle stratégique de l’entreprise.
Dans cette hypothèse, le dirigeant va créer une holding, lever de la dette et céder et apporter les titres de la société opérationnelle à la holding.
Les avantages sont multiples pour le dirigeant, il obtient de la liquidité suite à la cession des titres, il garde le contrôle opérationnel de sa société et il bénéficie d’un effet de levier financier et fiscal qui se rapprochent d’un LBO classique.

L’OBO s’avère aussi particulièrement adapté dans une optique de transmission. Il facilite une transition progressive en permettant au dirigeant de demeurer temporairement aux commandes tout en préparant la relève, que celle-ci soit familiale, managériale ou extérieure. Cette démarche favorise la stabilité des équipes et le maintien des valeurs de l’entreprise, tout en assurant une gouvernance adaptée aux nouveaux enjeux.

En outre, le recours à un OBO peut permettre de renforcer le contrôle exercé par le dirigeant sur la société. En réorganisant le capital autour de la holding qu’il détient, il peut réduire l’influence des actionnaires minoritaires et se prémunir contre d’éventuelles tentatives de prise de contrôle hostile, consolidant ainsi sa vision stratégique à long terme.

Ce type d’opération peut également constituer une porte d’entrée pour de nouveaux investisseurs. L’OBO offre une structure lisible et attractive pour les tiers souhaitant participer au développement de l’entreprise. Il permet ainsi de sécuriser la dette, d’accéder à de nouveaux capitaux et d’augmenter, in fine, la valorisation globale de la société cible.

Enfin, l’OBO peut également constituer un mécanisme pertinent de sortie d’investisseur, notamment dans le cadre d’un LBO secondaire. Ce type d’opération intervient lorsque des actionnaires financiers tels que des fonds souhaitent céder leur participation après plusieurs années de détention. Le dirigeant, souvent déjà minoritaire au capital, peut alors initier une opération de rachat par l’intermédiaire d’une holding, financée par de la dette. L’objectif est de racheter les titres détenus par les investisseurs sortants tout en conservant, voire en renforçant son rôle de contrôle. Ce montage permet d’assurer une transition fluide, en garantissant la continuité managériale et en rassurant les partenaires commerciaux et financiers. L’OBO se révèle ainsi être une solution efficace pour réorganiser le capital autour du management tout en offrant aux investisseurs une liquidité maîtrisée dans un cadre structuré. Dans cette hypothèse, il s’agit bien d’un OBO au sens économique, mais l’objet principal est la sortie d’un tiers, pas le cash-out.

Dans la majorité des opérations d’OBO, il est fréquent de mettre en place des dispositifs d’intéressement en faveur des cadres dirigeants ou des managers clés. L’objectif de ces mécanismes est double : assurer leur fidélisation sur le long terme et aligner leurs intérêts avec ceux des actionnaires de la holding de reprise. Ces man packs peuvent prendre différentes formes, telles que l’attribution d’actions de préférence, de bons de souscription d’actions (BSA), d’options d’achat ou encore de mécanismes de Ratchet permettant de bonifier leur participation en cas d’atteinte de certains seuils de performance. En permettant aux managers de participer à la création de valeur générée par l’opération, ces instruments contribuent à sécuriser la continuité managériale et à renforcer l’engagement des équipes dans la réussite de l’opération.

II. Structuration d’une opération d’Owner Buy Out.

a. Création de la holding.

Dans le cadre d’un OBO, le dirigeant-actionnaire ne cède pas la totalité de ses titres à la holding de reprise. En pratique, l’opération est souvent structurée en deux volets : une partie des actions est cédée à la holding, tandis que l’autre partie est apportée au capital de la holding. Juridiquement cela se traduit par un contrat de cession et un traité d’apport.

Le ratio entre les titres cédés et les titres apportés dépendra notamment des exigences des prêteurs, de la valorisation de l’entreprise, se sa capacité à générer du cash et des objectifs de l’opération.

Pour la mise en œuvre d’un OBO, la création d’une société holding est indispensable. C’est à cette entité que le dirigeant va céder et apporter les titres qu’il détient dans la société opérationnelle. Il est généralement recommandé d’opter pour une holding nouvellement constituée, plutôt que d’utiliser une société préexistante. Cette approche permet de sécuriser la structuration juridique de l’opération, d’en assurer la lisibilité, et d’offrir une transparence accrue aux prêteurs ou investisseurs sollicités dans le cadre du financement.

Si, en théorie, toutes les formes sociales peuvent être envisagées pour constituer la holding, il est préférable de recourir à une société par actions, particulièrement la SAS (ce qui est le cas dans la quasi majorité des OBO), en raison de sa souplesse statutaire.

Cette structure permet notamment l’émission d’une large gamme de valeurs mobilières, au-delà des actions ordinaires (actions de préférence, obligations convertibles, BSA, etc.), ce qui facilite considérablement la structuration financière et capitalistique de l’opération, en particulier lorsqu’un investisseur externe est associé au montage.

b. Financement de l’acquisition.

Le ratio de financement dans une opération d’OBO dépend étroitement de la capacité de la société opérationnelle à générer du cash flow, condition essentielle au remboursement de la dette contractée par la holding. En effet, la charge de remboursement de l’emprunt ne repose pas sur la holding elle-même, souvent dépourvue d’activité, mais sur les dividendes que lui versera la société opérationnelle.
Ces flux doivent donc être suffisamment soutenables pour garantir le service de la dette dans des conditions acceptables pour les établissements prêteurs. Ainsi, plus la société génère du cash flow, plus le levier financier autorisé pourra être important.

Le financement de l’acquisition se fait par le biais de différents canaux, principalement par une combinaison de fonds propres, de dette et éventuellement de fonds apportés par des investisseurs externes.

Cependant, le recours à l’endettement demeure la principale source de financement, car comme dans l’hypothèse d’un LBO, c’est un élément essentiel destiné à mobiliser l’effet de levier financier intrinsèquement lié à ce type d’opérations. D’un point de vue juridique, la structuration de l’endettement dépend à la fois de la nature et de l’envergure de l’opération. Une acquisition de faible montant, par exemple autour d’un million d’euros, sera généralement financée exclusivement par de la dette senior. En revanche, une opération de plus grande ampleur, impliquera le plus souvent une structure de financement plus élaborée, combinant dette senior, dette mezzanine ou autres instruments de quasi-fonds propres.

La forme d’endettement la plus couramment mobilisée est la dette bancaire, qui constitue le socle financier du montage. Cette dette classique, octroyée à la holding, est généralement amortissable et bénéficie de garanties telles que le nantissement des titres de la société cible ou des engagements personnels du cédant. Elle est privilégiée en raison de sa lisibilité, de son coût relativement modéré, et de la familiarité des établissements bancaires avec ce type d’opérations.

Pour autant, ce mode de financement n’exclut pas le recours à d’autres instruments, notamment la dette junior (subordonné à l’amortissement de la dette bancaire) ou la mezzanine (le plus souvent consentie par des fonds de dette), qui peuvent intervenir en complément du prêt bancaire lorsque le levier souhaité dépasse les seuils usuels ou que les conditions d’octroi sont trop restrictives. Ces financements alternatifs, généralement portés par des fonds spécialisés, se caractérisent par une subordination plus élevée, une durée de remboursement plus souple, mais aussi un coût plus important.

Enfin, un apport en fonds propres ou en quasi-fonds propres du dirigeant est toujours exigé. Cet engagement personnel constitue un signal de crédibilité vis-à-vis des prêteurs et conditionne bien souvent la faisabilité de l’opération.

III. Aspects fiscaux de l’OBO.

L’OBO repose également sur un montage fiscal spécifique, permettant, à l’instar des opérations de LBO, de mettre en place des flux financiers optimisés sur le plan fiscal, notamment en matière de remontée de dividendes, de remboursement de la dette d’acquisition et de compensation des résultats entre la société et la Holding.

Pour rappel, le Conseil d’État a, par un arrêt du 27 janvier 2011, été amené à se prononcer sur la validité d’une opération d’OBO que l’administration fiscale, suivie par les juridictions du fond, considérait comme constitutive d’un abus de droit. Le Conseil d’État a toutefois reconnu l’existence d’une justification économique au montage, en relevant que la création d’une holding emprunteuse permettait aux associés de bénéficier d’un avantage financier et patrimonial durable « en permettant à cette
société qu’ils contrôlaient notamment de dégager une capacité d’emprunt
supérieure à celle des associés en obtenant, dans de meilleures conditions, des
financements extérieurs » [1].

Exonération de la remontée des dividendes - régime mère fille (articles 145 et 216 du CGI).

L’un des enjeux de l’opération est d’éviter que les bénéfices générés par la société cible soient imposés deux fois : d’abord au niveau de cette dernière, puis à nouveau au niveau de la holding en cas de distribution de dividendes.

Afin de limiter ce cumul de fiscalité, qui réduirait considérablement l’intérêt économique de l’opération, il est possible de recourir au régime des sociétés mère fille, permettant d’atténuer cette double imposition.

Conformément aux articles 145 et 146 du CGI, il est possible d’éviter la double imposition des dividendes qui seront distribués à la Holding. Hors intégration fiscale, ce dispositif prévoit une réintégration forfaitaire de 5% des dividendes au titre des frais et charges, ce qui limite l’exonération à 95%. Ce régime, de nature optionnelle, peut être combiné avec celui de l’intégration fiscale. Dans ce cas, la quote-part réintégrée est réduite à 1%, à condition que les dividendes proviennent d’une société membre du groupe intégré, comme la société cible. Le taux d’imposition effectif des distributions tombe alors à 0,31%, correspondant à 31% appliqué à 1% du montant des dividendes [2].

Pour bénéficier de ce régime, la holding (la mère) devra remplir trois conditions :

Etre imposée à l’impôt sur les sociétés (IS).
Détenir plus de 5% des titres de sa « fille ».
Prendre l’engagement de conserver les titres de la fille pendant au moins deux ans.

Nous verrons cependant que dans le cadre d’un OBO, l’application du régime d’intégration fiscale se heurte à la limite posée par l’amendement Charasse.

Régime de l’intégration fiscale.

Afin de profiter au mieux du levier fiscal, il convient en principe d’opter pour le régime de l’intégration fiscale. L’objectif étant que la holding devienne seule redevable de l’impôt sur les résultats consolidés du groupe qu’elle forme avec la société cible et, le cas échéant, ses filiales.

Ce dispositif permet de compenser les résultats bénéficiaires et déficitaires entre les sociétés membres, et notamment, d’imputer les charges financières et frais liés à l’acquisition supportés par la holding sur les bénéfices réalisés par la société cible, sous réserve de certaines limites.

Plusieurs critères doivent être respectés afin de créer une structure d’intégration fiscale. Il faut, conformément à l’article 223 du CGI, que :

La holding doit être une société Française à l’IS dans les conditions de droit commun
Elle doit détenir au moins 95% de la cible et ne doit pas être détenue à plus de 95% par une autre personne morale Française soumise à l’IS
La cible doit être une société Française soumise à l’IS en France
Les sociétés intégrées doivent avoir les mêmes dates d’exercice d’ouverture et de clôture de leurs exercices qui doit être en principe de 12 mois
La notification de l’option pour ce régime doit avoir lieu dans les 3 premiers mois de l’exercice d’application.

Conformément à l’article, art. 223 A, I, al. 6 du CGI pour le calcul du taux de détention du capital des sociétés intégrées, il est fait abstraction des titres attribués aux salariés dans le cadre d’un plan d’options de souscription ou d’achat d’actions [3] ou d’un plan d’attribution gratuite d’actions [4] et des attributions de titres réservées aux adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise [5], mais ce dans la limite de 10 % du capital de la société et tant que le détenteur exerce ses fonctions au sein de la société et conserve lesdits titres.

Obstacle à l’intégration fiscale : amendement Charasse.

L’article 223 B, alinéa 6 du CGI, plus connu sous le nom d’« amendement Charasse », introduit une limite à la déductibilité des charges financières supportées par la holding dans le cadre d’un OBO. Ce dispositif prévoit la réintégration fiscale d’une partie des charges engagées par la holding lorsque les titres de la société cible sont acquis auprès de personnes qui exercent, directement ou indirectement, le contrôle de cette même holding, ou encore auprès de sociétés elles-mêmes contrôlées par ces personnes, au sens de l’article L233-3 du Code de commerce.

Ainsi, la majorité des opérations d’OBO entrerons dans le champ de l’amendement Charasse. Le dirigeant devra choisir soit entre renoncer au pouvoir de direction de son entreprise ou renoncer tout simplement au schéma d’intégration fiscale, et les deux hypothèses sont défavorables.

Solution : la facturation de management fees par la Holding.

L’alternative à l’application de l’amendement Charasse consiste à doter la holding d’une véritable activité opérationnelle, lui permettant de passer du statut de holding passive, se limitant à la détention de titres, à celui de holding animatrice.

Dans ce cas, les charges financières issues de la dette d’acquisition peuvent être imputées sur les revenus générés par cette activité, rétablissant ainsi partiellement l’effet de levier fiscal. En pratique, ces revenus correspondent le plus souvent à ce que l’on désigne sous le terme de « management fees », c’est-à-dire des prestations facturées à la société cible, il peut s’agir de services de direction, d’audit, de comptabilité, d’assistance juridique, ou encore des redevances liées à l’exploitation de droits de propriété intellectuelle comme des brevets, licences ou marques.

Cependant, cette technique peut présenter des risques, en effet, il faut que les prestations soient effectivement réalisées et qu’elles soient conformes à l’intérêt social de la cible et le cout de la prestation doit être rémunéré à juste valeur sous peine de sanctions fiscales. Subsidiairement, en cas de présence d’actionnaires minoritaires, les conventions de management fees peuvent présenter un risque d’abus de majorité voire d’abus de bien social en cas de rémunération excessive du dirigeant.

Ainsi, la combinaison du régime mère fille permettra une remontée de dividende fiscalement optimale et la facturation de management fees un levier fiscal considérable à travers une refacturation des prestations.

Sources.