[Point de vue] Le passe sanitaire face au droit de l’Union Européenne et de la CEDH.

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a instauré, en droit français, le principe d’une discrimination généralisée entre les citoyens. Pour bénéficier de l’accès à un certain nombre de lieux de vie, il faut dorénavant disposer d’un passe-sanitaire. L’objectif non dissimulé de l’exécutif est de contraindre les personnes réticentes ou retardataires à se faire vacciner. Le Conseil constitutionnel a validé pour l’essentiel, cette loi.

Toutefois, les mesures mises en œuvre posent de sérieuses questions au titre du droit de la CEDH et de l’Union Européenne que devront régler les juges du fond.

En effet, dans un Etat de droit fondé sur les droits de l’Homme, la fin ne justifie pas toujours les moyens.

Par une décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire qui notamment :

- Subordonne à la détention d’un passe-sanitaire dépendant (soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19) l’accès d’un certain nombre de lieux de vie (déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux, activités de restauration commerciale ou de débit de boissons y compris en terrasses, activités de loisirs, grands magasins et centres commerciaux, sauf en cas d’urgence aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux,…) [1] ;

- Instaure une obligation vaccinale des personnels de santé (y compris administratifs) et des pompiers (professionnels et volontaires) à compter du 15 septembre 2021 [2].

A ce titre, contrairement à ce que beaucoup de commentateurs avancent, il est précisé que :

- Seuls les lieux spécialement mentionnés par aux 1° et 2° du A du II de l’article 1 de la loi sont soumis à un contrôle sanitaire. Ce faisant, le fait d’exiger un passe-sanitaire pour tout autre lieu est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende [3]. Les notions d’ERP (Établissement recevant du public) ou d’accueil du public ne sont pas des éléments conditionnels mentionnés pas la loi. Si le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 introduit la notion d’ERP à l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, c’est seulement en considération de l’activité exercée ;
- Les personnels travaillant dans les lieux soumis à passe-sanitaire ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale mais simplement à l’obligation de se soumettre, à compter du 30 août 2021, au régime du passe-sanitaire. Par ailleurs, il a été annoncé que l’obligation vaccinale serait étendue aux gendarmes, à l’exclusion des policiers, à compter du 15 septembre 2021.

Il est précisé que :

- Ces mesures sont présentées comme temporaires (allant de l’entrée en vigueur de la loi déférée jusqu’au 15 novembre 2021) cependant qu’il n’est pas à exclure que celles-ci puissent être prorogées ;

- Ce n’est pas directement la loi commentée qui instaure le dispositif du passe-sanitaire puisqu’elle ne fait qu’accorder au Premier ministre le soin de rendre applicable ce dispositif. C’est donc bien le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, et non pas la loi n°2021-1040 du 5 août 2021, qui rend effectives les mesures d’extension du passe-sanitaire. Pour rappel, le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 avait, pour la première fois, instauré les premières mesures de passe-sanitaire pour les événements accueillant plus de 1 000 personnes.

A ce titre, le Conseil constitutionnel a pu considérer que les mesures adoptées constituaient, au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé, des restrictions adéquates et proportionnées à la liberté d’aller et de venir, au droit au respect de la vie privée et au droit d’expression collective des idées et des opinions, au principe d’égalité et à la liberté d’entreprendre.

Le Conseil constitutionnel a néanmoins censuré deux dispositifs prévoyant qu’(que) :

- En prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constitue une cause de rupture anticipée des seuls contrats à durée déterminée à l’exclusion des contrats à durée indéterminée, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi (Point 78).

- Le placement en isolement de 10 jours constituant une privation de liberté inconstitutionnelle dans la mesure où seule l’autorité judiciaire peut décider de la détention des individus (Point 113).

Dans ce contexte singulier, il importe que chaque administré sache que :

La décision du Conseil constitutionnel n’empêche pas le contrôle conventionnel de la n°2021-1040 du 5 août 2021 par les Juges administratif et judiciaire :

En premier lieu, le Conseil constitutionnel a jugé, par sa décision du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, que, nonobstant le principe de la primauté des traités sur les lois, fixé par l’article 55 de la Constitution, il n’était pas compétent pour examiner la conformité des lois avec les engagements internationaux de la France et notamment à l’égard de la Convention européenne des droits de l’Homme [4] !

Si le contrôle de la supériorité des traités par rapport aux lois ne peut être effectué dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, il doit être assuré par les juridictions ordinaires sous le contrôle de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat [5].

Autrement posé, la conformité de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 au regard de la Constitution ne permet aucunement d’écarter une éventuelle inconventionnalité de ladite loi au regard notamment des traités internationaux, du droit de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et de celui de l’Union européenne.

Sur ce point, il apparaît que les juges du fond seront compétents pour juger de la conventionnalité de ladite loi, ainsi que du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021.

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel peut être également saisi au moyen de questions prioritaires de constitutionnalité (QPC). En effet, lors d’un procès devant une juridiction administrative ou judiciaire, tout justiciable peut contester la constitutionnalité de la loi en application de l’article 61-1 de la Constitution, sous réserve que la question présente un caractère sérieux. Toutefois, la QPC n’est recevable que dans la mesure où l’article législatif, dont il est soulevé l’inconstitutionnalité, n’ait pas déjà été déclaré conforme à la Constitution. Or, et dès lors qu’il a été effectivement examiné par le Conseil constitutionnel dans les motifs de sa décision, et déclaré conforme dans le dispositif, le Conseil constitutionnel est réputé avoir nécessairement examiné toutes les dispositions, quand bien même certaines d’entre elles n’ont pas fait l’objet d’une motivation expresse [6]. La circonstance qu’il ne se soit pas explicitement prononcé sur le grief invoqué aux termes de la question prioritaire de constitutionnalité est donc indifférente [7].

Ainsi, et sur ce point, la décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021 du Conseil constitutionnel semble faire obstacle à une éventuelle QPC dans la mesure où le 2 ° du A et le B du paragraphe II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 instaurant le passe-sanitaire ont été déclarés conformes à la Constitution.

La circonstance que le Premier Ministre ainsi que les parlementaires aient, dans leur hâte, déposé une saisine du Conseil constitutionnel lacunaire, voire incomplète, (et notamment sur l’extension du passe-sanitaire au terrasse) importe peu.

Toutefois, et de manière surprenante, il est à noter que le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur l’obligation vaccinale du personnel soignant qui n’était pas contestée par les parlementaires (Point 121). Le principe d’une obligation vaccinale apparaît donc ouverte à une critique constitutionnelle.

En troisième lieu, le Conseil d’Etat est compétent en premier et dernier ressort, pour juger les requêtes formées notamment à l’encontre des décrets.

Toute personne qui justifie d’un intérêt pour agir peut, « par la voie de l’action », demander au juge administratif l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte réglementaire, dans les deux mois qui suivent sa publication.

De même, après l’expiration du délai de recours, l’acte réglementaire peut être contesté :
- Soit par voie d’exception, c’est-à-dire à l’appui d’un recours à l’encontre d’une décision qui trouve son fondement ou a été prise pour l’application de cet acte réglementaire ;
- Soit par un recours pour excès de pouvoir introduit à l’encontre du refus de son auteur de l’abroger, puisque l’article L243-2 du Code des relations entre le public et l’administration dispose que « l’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l’illégalité ait cessé ».

Dans l’arrêt Gomez, le Conseil d’Etat a décidé qu’il pouvait apprécier, dans le cadre d’une procédure de référé, l’incompatibilité manifeste de dispositions législatives avec les règles du droit de l’Union européenne ainsi que « lorsqu’elles sont utilement portées devant lui, les contestations relatives à la conformité de dispositions réglementaires avec [des engagements internationaux], notamment avec les règles du droit de l’Union européenne » [8].

Dans ce cadre, la légalité et la conventionnalité du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 pourront être contestées que cela soit dans le cadre d’un recours direct ou à la faveur de la contestation d’une amende ou d’une fermeture administrative prononcée contre un établissement ayant enfreint la règle du passe-sanitaire.

Le droit conventionnel est de nature à remettre en question l’instauration d’un passe-sanitaire :

En premier lieu, le Conseil constitutionnel a souhaité abandonner au législateur une large capacité d’appréciation pour assurer la conciliation entre l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis (Point 35).

Pour autant, il est souligné qu’il ne ressort pas de l’analyse de la décision n°2021-824 DC du 5 août 2021 qu’une analyse concrète et correctement ciblée ait été exercée.

Ainsi, le législateur aurait circonscrit l’application du passe-sanitaire à des lieux dans lesquels l’activité exercée met « en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et présente ainsi un risque accru de transmission du virus ». Ainsi en excluant la restauration collective, la vente à emporter de plats préparés et la restauration professionnelle routière et ferroviaire, le législateur aurait « circonscrit leur application à des lieux dans lesquels l’activité exercée présente, par sa nature même, un risque particulier de diffusion du virus » (Point 41).

Toutefois, il apparaît que l’obligation du passe-sanitaire a été prévue en considération de l’activité des lieux et non pas des conditions de réception du public. Autrement posé, s’il peut être entendu qu’un milieu clos de restauration collective soit un lieu privilégié de contamination, il n’en va pas de même de milieux aérés pour lesquels un consensus scientifique se dégage pour constater que les contaminations en extérieur sont hautement improbables.

De même, il n’a pas non plus été étudié la différence de traitement entre les « déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux » (TGV et trains Intercités) avec les trains TER, tranciliens, métros et bus !

Sur ce point, Monsieur Jean-Baptiste Djebbari, Ministre délégué auprès de la ministre de la Transition écologique, chargé des Transports, a pu, dans une interview, indiquer que la mise en place du passe-sanitaire dans les transports pour les longues distances a pour but « l’incitation à la vaccination et la préservation de la liberté » [9].

Ainsi, il y a tout lieu de penser que l’extension du passe-sanitaire, dans ces lieux, poursuit un objectif politique incitatif dont les effets seront à mesurer dans le temps y compris à ce jour, et ne consiste pas uniquement à prévenir un risque particulier de contamination.

En ce sens, la volonté d’imposer un passe-sanitaire doit pouvoir être contestée au titre du principe de proportionnalité dans la mesure où son instauration dans certaines circonstances ne poursuit pas directement un objectif de lutte contre les contaminations.

En deuxième lieu, afin de généraliser la vaccination, il a été confirmé, qu’outre pour les personnes explicitement soumises à l’obligation vaccinale (personnels soignants et sapeurs-pompiers), les salariés exerçant dans un lieu soumis au passe-sanitaire qui pourront parfaitement continuer leur activité, sous réserve d’un test de dépistage négatif valable 72 heures [10] et les autres personnes souhaitant se rendre dans ces lieux, le gouvernement a récemment annoncé que les tests de dépistage deviendraient payants à la mi-octobre 2021.

Les prix pourraient être compris dans une fourchette variable entre 30 et 50 euros [11].

Cette situation créera à n’en pas douter, d’une part, une situation d’inégalité entre les personnes en fonction de leur pouvoir d’achat et, d’autre part, à renforcer l’idée que la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 instaure une obligation vaccinale déguisée.

Or, cette conclusion nous conduit clairement à prolonger la réflexion sur le point de savoir si le passe-sanitaire a un objectif sanitaire de prévention des contaminations ou s’il s’agit plus simplement de façon oblique d’un dispositif instaurant une vaccination obligatoire instrumentalisée.

Ce faisant, cette question nous invite à appréhender la possibilité juridique d’instaurer une véritable obligation vaccinale, telle qu’annoncée par le Président de la République, lors de son intervention télévisée du 12 juillet 2021.

En troisième lieu, le caractère exceptionnel des circonstances ne doit cependant pas faire oublier celui du caractère inédit des procédés vaccinaux utilisés.

De fait, l’autorisation de mise sur le marché qui a été accordée aux fabricants en procédure accélérée par l’Agence européenne des médicaments (EMA) est conditionnelle [12].

Pour rappel, l’EMA est une agence de l’Union Européenne ayant pour mission d’évaluer, coordonner et superviser le développement des nouveaux médicaments à usage humain et vétérinaire dans l’Union européenne. C’est à cette agence que revient la mission d’autoriser des différents vaccins contre le Covid-19.

Selon l’EMA, si les bénéfices apportés par les vaccins « are greater than its risks and that it can be authorised for use in the EU » : Il n’en demeure pas moins que les vaccins « has been granted a conditional marketing authorisation. This means that there is more evidence to come about the vaccine (see below), which the company is required to provide. The Agency will review any new information that becomes available and this overview will be updated as necessary ».

Les sociétés commercialisant ces vaccins « will continue to provide results from the main trial, which is ongoing for 2 years. This trial and additional studies will provide information on how long protection lasts, how well the vaccine prevents severe Covid-19, how well it protects immunocompromised people, pregnant women, and whether it prevents asymptomatic cases.

In addition, independent studies of Covid-19 vaccines coordinated by EU authorities will also give more information on the vaccine’s long-term safety and benefit in the general population.

The company will also carry out studies to provide additional assurance on the pharmaceutical quality of the vaccine as the manufacturing continues to be scaled up » [13].

Ainsi, l’autorisation de mise sur le marché a été octroyée à Pfizer le 21 décembre 2020 jusqu’en décembre 2022. Le « rapport final de l’étude clinique » sera remis en décembre 2023. Pour Moderna, l’autorisation a été délivrée le 6 janvier 2021 jusqu’en janvier 2023. Le « rapport final de l’étude clinique » sera remis en décembre 2022. Pour AstraZeneca, les « rapports d’études cliniques finaux » sont attendus le 31 mai 2022. Ceux du vaccin Johnson & Johnson sont attendus le 31 décembre 2023.

Le fait qu’il s’agisse d’une vaccination en phase expérimentale à grande échelle, s’avère établie et ne saurait donc faire de doute à cet égard.

De même, et sans remettre en question, à ce stade et sous cette réserve, le principe de l’effet positif de la vaccination pour la très grande majorité de la population ni son effet déterminant dans la lutte contre la pandémie de Covid 19, le principe de précaution, dont il est rappelé qu’il a valeur constitutionnelle depuis la révision constitutionnelle du 1er mars 2005, devrait inciter à faire preuve de la plus grande prudence.

Trois exemples non exhaustifs permettent d’illustrer le fait qu’une obligation générale de vaccination étendue à toute la population française, pourrait conduire à des scandales sanitaires, sans doute isolés, mais dont l’importance ne devrait pas être ignorée :

D’une part, l’AEM, établit régulièrement un décompte des cas suspects dans ses « rapports sur la sécurité des vaccins », disponibles sur le site ema.europa.eu (pour les vaccins Pfizer, Moderna, AstraZeneca et Janssen).

S’agissant du seul vaccin Pfizer, il est cité dans son rapport du 14 juillet 2021 que :
« As of 4 July 2021, a total of 206,668 cases of suspected side effects with Comirnaty were spontaneously reported to EudraVigilance from EU/EEA countries ; 3,848 of these reported a fatal outcome. Around that time about 276 million doses of Comirnaty had been given to people in the EU/EEA.

These reports describe suspected side effects in individuals, i.e. medical events observed following the use of a vaccine. The fact that someone has had a medical issue or died after vaccination does not necessarily mean that this was caused by the vaccine.

This may have been caused, for example, by health problems not related to the vaccination.

The EU regulatory network continuously monitors EudraVigilance to detect any new safety issues » [14].

D’autre part, l’Agence européenne du médicament a considéré le 22 juillet 2021 qu’un lien possible pourrait être établi avec le vaccin Janssen (108 cas dans le monde au 30 juin) et Vaxzevria (AstraZeneca) :
« Guillain-Barré syndrome (GBS) will be listed as a very rare side effect of Covid-19 Vaccine Janssen and a warning will be included in the product information to raise awareness among healthcare professionals and people taking the vaccine ».

« A review of GBS cases has also taken place recently for Vaxzevria (previously Covid-19 Vaccine AstraZeneca). The product information of Vaxzevria now includes a warning on GBS and PRAC continues to closely monitor this issue » [15].

Si cet effet secondaire est considéré comme « très rare » et que les bénéfices de la vaccination l’emporteraient clairement sur les risques potentiels, il n’en demeure pas moins que les symptômes de cette maladie sont très graves « atteinte des nerfs périphériques qui se caractérise par une faiblesse voire une paralysie progressive, souvent au niveau des jambes en remontant jusqu’à atteindre les muscles de la respiration, les nerfs de la tête et du cou » [16].

Enfin, s’agissant des femmes enceintes, le ministre Olivier Veran a déclaré que la grossesse n’était pas une contre-indication à la vaccination et que celles-ci ne seraient donc pas exonérées des dispositions liées au passe sanitaire [17]. Toutefois, l’Agence européenne des médicaments précise parfaitement sur son site que la vaccination doit faire l’objet d’une analyse au cas par cas :
« Animal studies do not show any harmful effects in pregnancy, however data on the use of Comirnaty during pregnancy are very limited. Although there are no studies on breast-feeding, no risk for breast-feeding is expected.

The decision on whether to use the vaccine in pregnant women should be made in close consultation with a healthcare professional after considering the benefits and risks » [18].

En conséquence, Il ne fait pas de doute, à ce stade, que les vaccins dénommés comme tels proposés seraient efficaces pour lutter contre la Covid 19 et que, dans la très grande majorité des cas, le bénéfice coût/avantage est en faveur de ces vaccins. Toutefois, il apparait que l’inoculation du vaccin devrait pouvoir chez certaines personnes faire l’objet d’une analyse « au cas par cas » et qu’au moindre doute de risque, une contre-indication vaccinale devrait pouvoir être délivrée au patient.

Or, il appert que si la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ménage l’éventualité d’une « contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination », l’annexe 2 du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 n’envisage, de façon extrêmement limitée et imprudente que deux cas permettant d’éviter une première dose (syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19 et antécédent d’allergie documentée à un des composants du vaccin).

Toutefois, les réactions anaphylactiques, myocardites, syndromes de Guillain-Barré etc… ne permettent que d’éviter la seconde dose et seulement si les symptômes soient « d’intensité sévère ou grave » et après une « concertation médicale pluridisciplinaire » ou une « expertise ».

En quatrième lieu, la Cour européenne des droits de l’Homme rattache les atteintes à l’intégrité physique et psychique à l’article 8 de la Convention, protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale [19] dans la lignée de l’article 9 du Code civil français.

A ce titre, la Cour a eu l’occasion de juger que l’imposition d’un traitement sans le consentement du patient est « une atteinte à l’intégrité physique de l’intéressé » [20] et que « les vaccinations obligatoires en tant que traitements médicaux non volontaires constituent une ingérence dans le droit au respect de la vie privée » [21].

Au demeurant, il doit être rappelé qu’en vertu des dispositions de la loi française n°94-653 du 29 juillet 1994 par son article 3 ajoutant un article 16-3 à notre Code civil d’ordre public, « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique pour la personne » (nous soulignons).

Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir.

Le principe du libre consentement et éclairé doit prévaloir.

Plus récemment, elle a considéré que si la vaccination obligatoire des enfants était une ingérence dans la vie privée, celle-ci pouvant être nécessaire dans une société démocratique au nom de la solidarité sociale (CEDH, 8 avril 2021, Vavřička c. R...).

Elle a néanmoins tenu à rappeler que l’instauration d’une obligation vaccinale ne peut pas s’exonérer d’une analyse casuistique :

« Pour apprécier de façon rationnelle si l’obligation vaccinale est compatible avec la Convention, il faut que l’affaire donne lieu à un examen séparé pour chaque maladie, au cas par cas. Ainsi, pour chacune d’elles il faut établir :
- Le mode et la vitesse de transmission ;
- Les risques auxquels les personnes infectées sont exposées ;
- Le coût moyen afférent au traitement d’un individu contre la maladie en question s’il n’est pas vacciné, et les chances de succès d’un tel traitement ;
- L’efficacité précise des vaccins disponibles ;
- Le coût moyen d’une vaccination ;
- Les risques liés aux effets secondaires de la vaccination ;
- Le coût moyen que représente le traitement des effets indésirables de la vaccination ;
- Le pourcentage minimum de personnes vaccinées qui permettrait d’empêcher la propagation de la maladie (le cas échéant) et les chances d’atteindre un tel objectif
 » (Considérant 9).

De même, la Cour a tenu à rappeler que l’instauration d’une obligation vaccinale ne peut dans aucun cas conduire à vacciner de force. La sanction administrative devant être également limitée :

« 293. Si dans l’État défendeur la vaccination est une obligation légale, la Cour rappelle qu’il n’est pas possible d’en imposer directement l’observation, aucune disposition ne permettant d’administrer un vaccin par la force. Comme dans les dispositifs adoptés au sein des États intervenants, l’application de sanctions est employée comme méthode indirecte pour faire respecter cette obligation. En République tchèque, la sanction peut être tenue pour relativement modérée puisqu’elle consiste en une amende administrative qui ne peut être infligée qu’une seule fois ».

Enfin, et si l’innocuité du vaccin peut être appréciée de manière générale (au niveau d’un bassin de population), elle doit être également analysée au cas par cas au niveau de chaque individu :

« 301. En ce qui concerne l’innocuité, il n’est pas contesté que les vaccins, bien que totalement sûrs pour la grande majorité des patients, puissent dans de rares cas s’avérer néfastes pour un individu et causer à celui-ci des dommages graves et durables pour sa santé. Il est déjà arrivé que des griefs relatifs à de telles situations fassent l’objet de procédures fondées sur la Convention. Lors de l’audience qui s’est tenue dans la présente affaire, le Gouvernement a indiqué que, sur environ 100 000 enfants vaccinés chaque année en République tchèque (soit 300 000 vaccinations), on dénombre cinq ou six cas de dommages graves et potentiellement permanents pour la santé. Compte tenu de ce risque très rare mais indéniablement très sérieux pour la santé d’un individu, les organes de la Convention ont souligné qu’il est important de prendre les précautions qui s’imposent avant la vaccination. Il s’agit évidemment de rechercher au cas par cas d’éventuelles contre-indications. Il s’agit également de contrôler l’innocuité des vaccins utilisés ».

Le juge français, qu’il soit administratif ou judiciaire, est, en tant que juge national, le juge naturel de la protection des droits fondamentaux, le Juge initial de la CEDH. Il interprète et applique le droit interne à sa lumière. S’il y a lieu, il écarte, au nom du principe de la hiérarchie des normes, la loi nationale qui n’est pas compatible avec les exigences de la Convention [22].

En cinquième lieu, le règlement du Conseil de l’Union européenne n° 2021/953 du 14 juin 2021 interdit les discriminations à l’encontre des personnes ne souhaitant pas se faire vacciner.

Ce règlement publié au Journal officiel de l’Union européenne le 15 juin 2021, prévoit en termes clairs et sans équivoque que :

« La délivrance de certificats en vertu du paragraphe 1 du présent article ne peut entraîner de discrimination fondée sur la possession d’une catégorie spécifique de certificat visée à l’article 5, 6 ou 7 » (Considérant 20).

« Les Etats membres peuvent, conformément au droit de l’Union, limiter le droit fondamental à la libre circulation pour des motifs de santé publique. Toute restriction à la libre circulation des personnes au sein de l’Union qui est mise en place pour limiter la propagation du SARS-CoV-2 devrait être fondée sur des motifs d’intérêt public spécifiques et limités, à savoir la préservation de la santé publique, comme le souligne la recommandation (UE) 2020/1475. Il est nécessaire que de telles limitations soient appliquées conformément aux principes généraux du droit de l’Union, en particulier les principes de proportionnalité et de non-discrimination. Toute mesure prise devrait dès lors être strictement limitée dans son champ d’application et dans le temps, conformément aux efforts déployés pour rétablir la libre circulation au sein de l’Union, et ne devrait pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour préserver la santé publique  » (Considérant 6).

« Il y a lieu d’empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l’encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, par exemple pour des raisons médicales, parce qu’elles ne font pas partie du groupe cible auquel le vaccin contre la Covid-19 est actuellement administré ou pour lequel il est actuellement autorisé, comme les enfants, ou parce qu’elles n’ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne souhaitent pas le faire » (Considérant 36).

Les Considérants traduisent ainsi une intention de prohiber les discriminations fondées sur la délivrance d’un passe sanitaire conditionné notamment par une vaccination.

Le droit européen bénéficie d’un effet direct, en sorte que les justiciables peuvent invoquer directement une norme européenne devant une juridiction nationale ou européenne.

Cela est encore plus vrai pour les Règlements qui, à la différence des Directives nécessitant un mécanisme de transposition en droit interne, disposent toujours d’un effet direct « complet » [23].

En conclusion, sur ce point le Juge judiciaire et le Juge administratif exerçant un contrôle de conventionnalité des lois et des règlements, pourront parfaitement écarter l’application des normes internes contraires incompatibles à une norme européenne.

C’est ce qu’ils devront faire en l’espèce, à l’occasion des nombreux contentieux à naître du fait de l’application de la Loi portant extension du passe-sanitaire (que ce soit en contentieux administratif au travers des sanctions disciplinaires à intervenir ou des actes réglementaires d’application, du contentieux prud’homal portant sur les mesures de licenciement, ou encore au pénal au regard des sanctions pénales dont est assorti le texte).

Fondamentalement, il apparait important de rappeler que la lutte contre la pandémie est évidemment un objectif essentiel qui peut justifier la restriction de certaines libertés. Le postulat est admis dans son inspiration fébrile. Il n’en demeure pas moins qu’un bilan coût avantage individuel doit être toujours respecté.

Préalablement selon toute évidence, la pandémie de Covid 19 verra un jour (nous le souhaitons et le plus tôt possible) son terme. Il n’est nullement remis en question, à ce jour, le fait que le dispositif législatif et règlementaire ici analysé ne soit que temporaire cependant corrélé au prorata temporis de la pandémie évoluant.

Toutefois, l’habitude contrainte, voire la résilience, avec laquelle des citoyens qui auront admis des mesures de restriction de leurs libertés au nom d’une « Urgence sanitaire », dont le caractère impératif n’aura jamais été, plus d’un an et demi après, définie sereinement et démocratiquement, n’est pas anodine.

Sans y prêter attention, le monde de demain pourrait être celui de la liberté continuellement sacrifiée sur l’autel de l’urgence.

De ce point de vue, « le passe-sanitaire obligeant les citoyens à justifier leur état sanitaire avec un code QR, mais également leur identité dans le cadre d’un contrôle, est extrêmement nocif dans la mesure où il est la porte ouverte aux dystopies qu’on a pu lire dans SOS Bonheur ou qu’on a pu voir dans Minority report, qu’on imaginait très lointaines et qui deviennent réalité » [24].

Demain, cette « urgence sanitaire » de Covid 19 pourrait céder la place à une autre « Urgence », d’ordre environnemental ou sécuritaire, et impliquerait des mesures liberticides prises sur le tempo d’une impéritie publique.

Les libertés et droits fondamentaux sont un bien précieux, fruits, de plusieurs siècles de combats qu’il faut considérer comme un acquis fragile. Tout relâchement en cette matière pourrait nous être gravement et durablement fatal.

C’est justement en période de crise que les Libertés et les droits fondamentaux doivent être préservés collectivement selon une vision rénovée de la démocratie au XXIème siècle.

Au fond, la pandémie et bientôt endémie à laquelle nous sommes tous confrontés, à l’échelle de la planète, révèle, avec sa dimension sanitaire évidente, la faillite d’un mode de gouvernance éculé et plus largement une vulnérabilité à l’épreuve de la résolution collective des défis d’aujourd’hui et de demain.

Aymard de la Ferté-Sénectère
Avocat associé
AARPI Buès et Associés
Barreau de Paris
Courriel : cabinet chez bues-associes.eu

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Notes de l'article:

[1Article 1, II-A, 1° et 2° de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[2Articles 12 et 13 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[3Article 1, II F de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

[4Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975.

[5Cour de cassation, chambre mixte, Jacques Vabre, 24 mai 1975, n°73-13.556 et Conseil d’État, Assemblée, 20 octobre 1989, Nicolo, n°108243.

[6Cons. const. 17 mars 2011, Épx B., no 2010-104 QPC § 4 et Cons. const. 21 juill. 2017, Alexis K. et a., no 2017-646/647 QPC § 6.

[7CE, 19 mai 2010, Commune de Buc, n° 330310, p. 169.

[8CE, ass., 31 mai 2016, n° 396848.

[10Article 1 du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021.

[13Comirnaty. An overview of Comirnaty and why it is authorised in the EU, EMA/215190/2021 et Covid-19 Vaccine Moderna. An overview of Covid 19 Vaccine Moderna and why it is authorised in the EU, EMA/704373/2020.

[14European Medicine Agency, Covid-19 vaccine safety update, COMIRNATY BioNTech Manufacturing GmbH, 14 juillet 2021.

[19CEDH, 22 juillet 2003, Y.F. c. Turquie, n°24209/94.

[20CEDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, n°2346/02.

[21CEDH, 9 juill. 2002, Salvetti C. Italie, n°42197/98.

[22Exemple : CE, ass. 16 juillet 2007, société Tropic travaux signalisation, n° 291545 et CE 23 juin 2004, Société Laboratoires Genévrier, n° 257797 ou Cass.,15 avril 2011, nos 10-17.049, 10-30.313 et 10-30.316.

[23CJCE, Politi / Italie, 14 décembre 1971, aff. n° 43-71.

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Vos commentaires

  • par Martine Praud , Le 9 septembre 2021 à 00:12

    Avis du Conseil Constitutionnel sur extension pass sanitaire : il est basé sur les objectifs de protection de santé. Mais interdire l accès aux soins dans les établissements de santé c est contraire à ces objectifs.
    J apprécie bcp les argumentaires juridiques développés mais que devient le droit ?

  • par V. R , Le 1er septembre 2021 à 11:05

    Au regard de la complexité de ce sujet, synthèse très claire et structurée avec des points de repère juridiques bien articulés. Merci

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