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  • 1re Parution: 31 août 2021

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Guide de lecture.
 

Passe sanitaire obligatoire et salariés : 7 points à connaître à partir du 30 août 2021.

Depuis le lundi 30 août 2021, la présentation d’un passe sanitaire devient obligatoire pour certains salariés, conformément à la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ayant été jugée conforme à la Constitution.

Ce sont alors environ 1.8 millions de salariés qui sont désormais concernés par l’obligation de présenter un passe sanitaire, et 2.7 millions de soignants des secteurs privé et public qui sont soumis à l’obligation vaccinale, jusqu’au 15 novembre au moins, date de la fin du régime transitoire de sortie de la crise sanitaire.

Nous traiterons des questions suivantes sous la forme d’un questionnaire Vrai ou Faux :

1) L’obtention d’un passe sanitaire implique-t-elle nécessairement la justification d’un schéma vaccinal complet ?

= Faux.

Le passe sanitaire peut s’obtenir par la présentation d’un schéma vaccinal complet mais aussi par d’autres moyens.
En effet, le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 a redéfini la notion de passe sanitaire pouvant désormais s’obtenir de quatre manières suivantes :
- Par la justification de l’absence de contamination par la Covid-19 par le biais de la présentation d’un examen de dépistage RT-PCR ou bien d’un test antigénique ou encore, d’un autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé d’au plus 72 heures ;
- Par la justification d’un schéma vaccinal complet. Ce dernier est considéré complet une semaine après la seconde dose de vaccin contre la Covid-19, ou bien après l’unique dose de vaccin pour les personnes ayant déjà été infectées ;
- Par la justification d’un certificat de rétablissement suite à une infection à la Covid-19, valable 6 mois ;
- Par la justification d’un certificat de contre-indication médicale à la vaccination.

2) Tous les salariés sont-ils concernés par l’obligation de présenter un passe sanitaire ?

= Faux.

Seulement les salariés qui interviennent dans les lieux dont l’entrée aux usagers et aux visiteurs est soumise à l’obligation de la présentation d’un passe sanitaire, sont aussi concernés par cette même obligation.

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, précise les différents lieux et établissements dans lesquels le passe sanitaire est désormais obligatoire pour les salariés qui y travaillent :
- Activités de loisirs (cinéma, théâtre, bibliothèques…) ;
- Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
- Les foires, séminaires et salons professionnels ;
- Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, sauf en cas d’urgence, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
- Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux ;
- Les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un certain seuil défini par décret et sur décision motivée du préfet (modération apposée par l’amendement n°1 validé par le Parlement).

3) Les professionnels de santé doivent-ils être obligatoirement vaccinés ?

= Vrai.

Une exception a été prévue pour les professionnels de santé, qui, à la différence des autres salariés cités précédemment, ne doivent pas seulement présenter un passe sanitaire, mais justifier d’un schéma vaccinal complet.

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire dispose en effet que, les soignants et les personnels des services de santé et médico-sociaux doivent être vaccinés pour pouvoir continuer à exercer leurs fonctions.

Plus exactement, selon les précisions apportées par le Ministère des solidarités et de la santé, les salariés concernés, qu’ils soient du secteur privé ou public, sont ceux qui exercent au sein :
- Des établissements de santé et hôpitaux des armées ;
- Des centres et maison de santé ;
- Des dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes mentionnés aux II et III de l’article 23 de la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé ;
- Des centres et équipes mobiles de soins ;
- Des Centres de Lutte Antituberculeuse (CLAT) ;
- Des Centres Gratuits d’Information, de Dépistage et de Diagnostic (CeGIDD) ;
- Des Services de Médecine Préventive et de Promotion de la Santé ;
- Des services de prévention et de santé au travail ;
- Des établissements ou services d’enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation : IME, IEM, ITEP, EEAP, IDA, IDV, INJA, INJS, SESSAD, SAFEP, SSEFS, CMPP ;
- Des centres d’action médico-sociale précoce (CAMSP) ;
- Des établissements et services d’aide par le travail (ESAT) et centres de pré-orientation (CPO) et réadaptation professionnelle (CRP) : ne sont concernés que les professionnels de ces structures, et non les personnes en situation de handicap bénéficiaires d’un contrat de soutien et d’aide par le travail ;
- Des établissements et services qui accueillent des personnes âgées ou leur apportent une aide à domicile (EHPAD, PUV, RA, USLD, SSIAD, SPASAD, SAAD, centres d’accueil de jour) ;
- Des résidences-services ;
- Des établissements et les services, y compris les foyers d’accueil médicalisé, qui accueillent des personnes handicapées : MAS, FAM, foyers d’hébergement, foyers de vie, foyers occupationnels, SAMSAH, SAVS, SSIAD, UEROS ;
- Des établissements dits « médico-social spécifique » (LAM, LHSS, CSAPA, CAARUD, ACT) ;
- Des établissements et services expérimentaux ;
- Des logements foyers seulement lorsqu’ils sont dédiés à l’accueil de personnes âgées ou handicapées (ce qui inclut les foyers logements pour personnes âgées, résidences accueils pour personnes souffrant de handicap psychique, mais exclut les foyers de travailleurs migrants) ;
- Des habitats inclusifs ;
- Les sapeurs-pompiers et marins pompiers ;
- Les personnels navigants et personnels militaires affectés de manière permanente aux missions de sécurité civile ;
- Les membres des associations agréées de sécurité civile (pour leurs seules activités de sécurité civile, par ex. les personnels et bénévoles de la Croix Rouge Française intervenant sur activités hors sécurité civile ne sont pas concernés par l’obligation) ;
- Les personnes en charge des transports sanitaires et transports sur prescription médicale (dont les taxis pour les trajets effectués dans le cadre du L322-5 du code de la santé publique) ;
- Les prestataires de services et distributeurs de matériel mentionnés à l’article L5232-3 du code de la santé publique ;
- Professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique (médecins, sages-femmes, odontologistes, pharmaciens, préparateurs de pharmacie, physiciens médicaux, pharmaciens, infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes, pédicures-podologues, ergothérapeutes et psychomotriciens, orthophonistes et orthoptistes, manipulateurs d’électroradiologie médicale et techniciens de laboratoire médical, audioprothésistes, opticiens-lunetiers, prothésistes et orthésistes, diététiciens, aides-soignants, auxiliaires de puériculture et ambulanciers, etc.) ;
- Psychologues ;
- Ostéopathes ;
- Chiropracteurs ;
- Psychothérapeutes ;
- Personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels mentionnés ci-dessus ;
- Les étudiants ou élèves des établissements préparant à l’exercice de ces professions.

Cette liste est consultable sur le site du Ministère des solidarités et de la santé [1].

Il convient de préciser en outre que, du 15 septembre au 15 octobre 2021, « une tolérance est appliquée pour les agents et personnes ayant un schéma vaccinal partiel, et qui présentent un justificatif de résultat négatif d’un examen de dépistage virologique de moins de 72 heures » selon la réponse apportée par le Ministère des solidarités et de la santé.

De même, il n’est pas fait de distinction entre les salariés en télétravail et en présentiel concernant l’obligation de présenter un passe sanitaire.

4) Le port du masque n’est plus obligatoire si je présente un passe sanitaire ?

= Vrai.

Selon le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés face à l’épidémie de la Covid-19 du ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion mis à jour le 9 août 2021, le port du masque n’est plus obligatoire dans les bureaux individuels, dès lors qu’il n’y a qu’une seule personne présente.

De même, dans les ateliers, le port du masque n’est plus obligatoire dès lors que les conditions de ventilation/aération sont conformes à la réglementation et que le nombre de personnes est limité.

Aussi le protocole précise que « l’obligation de port du masque n’est pas applicable aux personnes ayant accédé aux établissements, lieux, services et évènements soumis à l’obligation de présentation du passe sanitaire », dont les salariés qui doivent donc désormais présenter un passe sanitaire.

Néanmoins, l’exploitant des lieux sujets à l’obligation de présentation d’un passe sanitaire, ainsi que le préfet de département, peuvent toujours rendre obligatoire le port du masque si les circonstances le justifient.

5) Puis-je être licencié pour ne pas avoir présenté de passe sanitaire ?

= Vrai et Faux.

Contrairement au projet de loi initial lorsque le salarié ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats attestant d’une absence de contamination à la Covid-19, et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés dans l’attente de l’obtention de ces documents, alors son contrat de travail sera suspendu et non pas rompu.

Lorsque le salarié ne présente toujours pas de justificatif de non-contamination au Covid-19 au-delà de trois jours travaillés, l’employeur est dans l’obligation de convoquer le salarié à un entretien

« afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation ».

Si le salarié ne présente pas de passe sanitaire au-delà de trois jours travaillés, cela ne constitue pas un motif de licenciement, contrairement au projet de loi initial.

Pendant la période de suspension de son contrat, le salarié ne percevra aucun revenu puisque son salaire sera suspendu et qu’il ne pourra pas prétendre aux allocations chômage.

Beaucoup pourraient alors se retrouver dans une situation financière intenable.

Car si la suspension du contrat de travail perdure, l’employeur a toujours la possibilité de rompre le contrat de travail.

En effet, il restera théoriquement possible pour les employeurs de licencier les salariés qui persisteraient dans leur refus de présenter un passe sanitaire.

Donc si le défaut de présentation de passe sanitaire pour licencier valablement un salarié, ne constitue pas un motif autonome de licenciement, l’employeur devra justifier d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise (Voir notre brève Licenciement pour absence de passe sanitaire : cause réelle et sérieuse de licenciement ?).

6) Mon employeur peut-il me proposer une rupture conventionnelle pour défaut de présentation de passe sanitaire ?

= Vrai.

Pour éviter de recourir au licenciement, les employeurs pourraient tenter de recourir à la rupture conventionnelle.

De cette manière, 50% des ruptures conventionnelles conclues seraient des licenciements « déguisés ».

En effet, cela permet à l’employeur d’écarter le risque inhérent à la motivation d’un licenciement, car une rupture conventionnelle ne nécessite pas de justifier d’un motif, contrairement au licenciement.

Mais si la rupture conventionnelle est une rupture sans motif, elle nécessite toutefois l’accord des deux parties conformément à l’article L1237-11 du Code du travail : « L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie ».

Et sauf à démontrer qu’elle est conclue dans un contexte de harcèlement moral ou qu’il y a vice du consentement, la rupture conventionnelle sera difficilement contestable par les salariés devant le conseil de prud’hommes.

7) Si vous acceptez de négocier votre rupture conventionnelle du fait de l’absence de passe sanitaire, combien faut-il négocier ?

En cas de rupture conventionnelle du contrat de travail, les parties devront s’entendre sur le montant de l’indemnité spécifique de rupture : c’est ce qui peut le plus achopper dans la négociation, notamment si le salarié a beaucoup d’ancienneté.

Il est à cet effet intéressant de déterminer combien négocier sa rupture conventionnelle.

De cette manière, l’employeur doit verser au minimum une indemnité spécifique de rupture conventionnelle dont le montant ne peut être inférieur à l’indemnité de licenciement stipulée par la Convention collective applicable dans l’entreprise du salarié, ou à défaut, à l’indemnité légale de licenciement.

Pour négocier au mieux, il faut se « benchmarker » en fonction de la somme que le salarié pourrait obtenir en justice en cas de licenciement abusif.
Ainsi, l’indemnité de rupture conventionnelle à négocier devra s’élever à la somme des quatre montants suivants :

1. L’indemnité compensatrice de préavis : la durée de votre préavis est prévue par la Convention collective applicable dans votre entreprise (généralement 1 à 3 mois selon que vous êtes employé ou cadre) ou, à défaut, par l’article L1234-1 du Code du travail (1 à 2 mois selon votre ancienneté) ;

2. L’indemnité de congés payés sur préavis, égale à 10% du montant brut de votre indemnité compensatrice de préavis ;

3. L’indemnité conventionnelle de licenciement ou, à défaut, de l’indemnité légale de licenciement ;

4. Une indemnité « supra-légale » calculée sur la base de l’indemnité maximale prévue par le barème des indemnités prud’homales de licenciement (cf. notre précédente brève :
- Si vous avez moins d’1 an d’ancienneté : l’équivalent de 1 mois de salaire ;
- Si vous avez 1 an d’ancienneté : l’équivalent de 2 mois de salaire ;
- Si vous avez 2 ans d’ancienneté : l’équivalent de 3,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 3 ans d’ancienneté : l’équivalent de 4 mois de salaire ;
- Si vous avez 4 ans d’ancienneté : l’équivalent de 5 mois de salaire ;
- Si vous avez 5 ans d’ancienneté : l’équivalent de 6 mois de salaire ;
- Si vous avez 6 ans d’ancienneté : l’équivalent de 7 mois de salaire ;
- Si vous avez 7 à 8 ans d’ancienneté : l’équivalent de 8 mois de salaire ;
- Si vous avez 9 ans d’ancienneté : l’équivalent de 9 mois de salaire ;
- Si vous avez 10 ans d’ancienneté : l’équivalent de 10 mois de salaire ;
- Si vous avez 11 ans d’ancienneté : l’équivalent de 10,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 12 ans d’ancienneté : l’équivalent de 11 mois de salaire ;
- Si vous avez 13 ans d’ancienneté : l’équivalent de 11,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 14 ans d’ancienneté : l’équivalent de 12 mois de salaire ;
- Si vous avez 15 ans d’ancienneté : l’équivalent de 13 mois de salaire ;
- Si vous avez 16 ans d’ancienneté : l’équivalent de 13,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 17 ans d’ancienneté : l’équivalent de 14 mois de salaire ;
- Si vous avez 18 ans d’ancienneté : l’équivalent de 14,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 19 ans d’ancienneté : l’équivalent de 15 mois de salaire ;
- Si vous avez 20 ans d’ancienneté : l’équivalent de 15,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 21 ans d’ancienneté : l’équivalent de 16 mois de salaire ;
- Si vous avez 22 ans d’ancienneté : l’équivalent de 16,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 23 ans d’ancienneté : l’équivalent de 17 mois de salaire ;
- Si vous avez 24 ans d’ancienneté : l’équivalent de 17,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 25 ans d’ancienneté : l’équivalent de 18 mois de salaire ;
- Si vous avez 26 ans d’ancienneté : l’équivalent de 18,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 27 ans d’ancienneté : l’équivalent de 19 mois de salaire ;
- Si vous avez 28 ans d’ancienneté : l’équivalent de 19,5 mois de salaire ;
- Si vous avez 29 ans d’ancienneté ou plus : l’équivalent de 20 mois de salaire.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de votre rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois.

Enfin, il faut noter que la négociation doit se faire sur un montant en net (et non brut), l’indemnité versée dans le cadre d’une rupture conventionnelle étant soumise à CSG/CRDS.

(Voir notre brève : Salariés, cadres, cadres dirigeants : combien négocier sa rupture conventionnelle après les ordonnances Macron ?)

Sources :
- Loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.
- Questions/Réponses L’obligation vaccinale, Ministère des solidarités et de la santé.
- Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19, Ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion
- Passe sanitaire et salariés : que prévoient la loi du 5 août et les décrets du 6 août 2021 ? Frédéric Chhum et Sarah Bouschbacher.
- Licenciement pour absence de passe sanitaire : cause réelle et sérieuse de licenciement ? Frédéric Chhum et Marilou Ollivier.

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