Introduction.
Dans tout système juridique, les mots sont des vecteurs de sécurité juridique. Comme le soulignait Albert Camus, « mal nommer les choses, c’est aggraver les problèmes du monde ». Le choix de l’expression « agent des sûretés » par le législateur OHADA lors de la réforme du 15 décembre 2010 soulève une question de fond : cette appellation couvre-t-elle l’entièreté de la mission de cet intermédiaire ? Alors que les articles 5 à 11 de l’AUS organisent cette institution, nous démontrerons que le carcan technique de la « sûreté » est trop étroit face à la réalité des « garanties ».
I. La distinction conceptuelle entre garanties et sûretés : un enjeu de genre et d’espèce.
Pour comprendre l’étroitesse du terme « agent des sûretés », il faut revenir à la distinction fondamentale opérée par la doctrine entre la garantie et la sûreté. Cette dichotomie n’est pas qu’une simple coquetterie de langage ; elle détermine l’étendue de la protection dont bénéficie le créancier face à l’aléa majeur du crédit.
A. La garantie : un genre aux contours vastes.
La garantie, dans son acception la plus large, peut être définie comme toute institution ou mécanisme ayant pour objet de protéger les créanciers contre les risques du crédit, notamment l’insolvabilité du débiteur et l’immobilisation de la créance. Comme le souligne le professeur Elie Kapunga, elle est le rempart qui vient "s’ajouter et renforcer la créance" initiale. Dans cette catégorie générique, la garantie englobe tous les avantages spécifiques visant à suppléer l’exécution d’une obligation ou à en prévenir l’inexécution. Elle inclut non seulement les sûretés nommées, mais aussi une myriade de procédés juridiques qui, sans être des sûretés au sens technique, assurent une fonction de couverture.
Le professeur Jean-Didier Kakaly précise que la notion de garantie est intrinsèquement liée à la gestion du temps et du risque. Elle s’exprime par une diversité de moyens : de la simple solidarité passive à l’action directe, en passant par la compensation ou encore le droit de rétention. Dans le commerce international, on y inclut même les lettres d’intention ou les "confort letters". Dès lors, limiter l’action d’un intermédiaire au seul terme de "sûretés" revient à ignorer tout ce pan du droit des obligations qui concourt pourtant à la même finalité : la sécurité du paiement. En omettant de nommer l’agent comme un "agent des garanties", le législateur semble réduire son spectre d’intervention à la nomenclature rigide de l’acte uniforme, au détriment de la souplesse contractuelle indispensable aux affaires.
B. La sûreté : une espèce aux critères spécifiques.
La sûreté est une espèce du genre garantie qui se distingue par une technicité et une intensité juridique supérieures. Il appert que la sûreté est l’affectation d’un bien ou d’un patrimoine à l’exécution d’une obligation. Cette définition, ancrée dans l’article 1er de l’AUS, marque une rupture avec la garantie simple. La sûreté n’est pas qu’une protection ; elle est un droit d’exclusivité. Elle confère au créancier des prérogatives exorbitantes du droit commun, notamment le droit de suite et le droit de préférence. Le droit de suite permet au titulaire de la sûreté de poursuivre le bien en quelque main qu’il se trouve (même si le débiteur l’a vendu à un tiers), tandis que le droit de préférence garantit d’être payé sur le prix de réalisation du bien avant les créanciers chirographaires, échappant ainsi à la "loi du concours" et au partage "au marc le franc".
L’analyse de Jean-Didier Kakaly démontre que cette spécificité repose sur une affectation directe. Qu’il s’agisse de sûretés personnelles (comme le cautionnement régi par les articles 13 et suivants de l’AUS) ou de sûretés réelles (comme l’hypothèque ou le gage), la sûreté crée un lien de droit indestructible entre la valeur d’un actif et la créance. La doctrine insiste d’ailleurs sur le fait que la sûreté a pour but unique de prémunir le créancier contre l’insolvabilité. Cependant, c’est précisément ici que le bât blesse : en appelant l’intermédiaire « agent des sûretés », le législateur OHADA l’enferme dans ce carcan technique. Si une banque souhaite que cet agent gère une clause de réserve de propriété ou un mécanisme de compensation multilatérale — qui sont des garanties efficaces mais discutées en tant que "sûretés" au sens strict — la validité de son action pourrait être contestée. La sûreté est l’outil de l’exécution forcée, alors que la garantie est l’outil de la prévention globale ; en préférant le premier terme, nous relevons que le législateur communautaire a privilégié la force sur l’étendue, créant ainsi le risque d’une incompétence fonctionnelle pour tout ce qui n’est pas strictement "affecté" au sens de l’acte uniforme.
La technique de l’affectation : le lien de droit technique.
Un autre critère réside dans la technique de l’affectation. La sûreté suppose qu’un élément précis du patrimoine (un immeuble pour l’hypothèque, une créance pour le nantissement, ou l’intégralité du patrimoine pour la caution) soit juridiquement "fléché" vers le paiement de la dette. L’article 1 de l’AUS définit d’ailleurs la sûreté comme « l’affectation d’un bien meuble ou immeuble, présent ou futur... ». Cette technique crée un lien de droit immédiat et spécial. D’aucuns précisent que cette affectation doit être rigoureuse et souvent soumise à une publicité (au RCCM ou au livre foncier) pour être opposable aux tiers. C’est ici que l’étroitesse du terme « agent des sûretés » apparaît : de nombreuses garanties modernes, comme les lettres de confort ou les conventions de compensation, ne reposent pas sur une "affectation" au sens technique de l’acte uniforme, mais sur des engagements de comportement ou des mécanismes comptables. L’agent, s’il n’est pas vu comme un "agent des garanties", pourrait se voir contester sa légitimité à gérer ces instruments "hors affectation".
Les prérogatives exorbitantes : les droits de suite et de préférence.
La sûreté se distingue par les prérogatives exorbitantes qu’elle confère, principalement le droit de suite et le droit de préférence. Le droit de préférence, pilier des sûretés réelles, assure au créancier un rang prioritaire lors de la distribution du prix de vente (Art. 225 AUS pour les privilèges). Le droit de suite, quant à lui, permet au créancier de saisir le bien même s’il a changé de mains. Ces droits sont des armes juridiques puissantes qui font de la sûreté une "super-garantie". Cependant, comme nous le démontrons dans notre article, ces attributs sont si spécifiques qu’ils ne couvrent pas l’ensemble des besoins de protection d’un pool bancaire. En restant cantonné au vocable de « sûreté », le législateur occulte les garanties qui protègent sans pour autant conférer de droit de suite, comme la solidarité passive. L’agent des sûretés est ainsi un général à qui l’on n’aurait confié que l’artillerie lourde, alors que la réalité des financements exige également la maîtrise de l’infanterie diplomatique des garanties simples.
C. La sûreté est un sous-ensemble des garanties. Elle se distingue par trois critères cumulatifs :
1. La finalité spécifique : le recouvrement et l’éviction de la loi du concours.
La sûreté est investie d’une mission de combat dont la finalité ultime est le recouvrement effectif de la créance. Tandis que certaines garanties ne font que faciliter le paiement ou organiser la surveillance de la solvabilité, la sûreté, aux termes de l’acte uniforme, est une affectation de droit. Elle n’est pas une simple promesse, mais un instrument de saisie de valeur. Elle tend directement au recouvrement parce qu’elle lie de manière indissoluble le sort d’un élément du patrimoine (celui du constituant ou d’un tiers) à l’exécution de l’obligation principale. Pour le Professeur Elie Kapunga, cette finalité se traduit par une éviction de la « loi du concours ».
En droit commun, conformément au principe du droit de gage général, tous les créanciers ont un droit égal sur le patrimoine du débiteur. En cas d’insolvabilité, ils subissent ensemble la perte au marc le franc. La sûreté vient rompre cette égalité pour instaurer une hiérarchie de priorité. Il est inéluctable que l’efficacité d’une sûreté se mesure à sa résistance lors d’une procédure de distribution : elle permet au bénéficiaire de s’extraire de la masse des créanciers ordinaires (chirographaires) pour obtenir un paiement intégral. C’est ici que l’appellation « agent des sûretés » montre ses limites : si l’agent est perçu uniquement comme le gestionnaire de cette « éviction du concours », on ignore son rôle dans la gestion de mécanismes de garantie plus souples qui n’ont pas cette agressivité juridique mais qui préviennent l’insolvabilité.
II. L’agent des sûretés : un mandataire au service des garanties.
L’institution de l’agent des sûretés, régie par les articles 5 à 11 de l’Acte Uniforme portant organisation des Sûretés (AUS), ne doit pas être perçue comme une simple commodité administrative, mais comme un mécanisme de centralisation indispensable à la fluidité du crédit syndiqué. Cependant, l’analyse de sa mission de gestion révèle un paradoxe : alors que son titre le cantonne aux « sûretés », la loi lui confère des pouvoirs qui embrassent en réalité la gestion globale des garanties. Cette distension entre le nom et la fonction appelle à une analyse critique de son statut de mandataire.
A. La mission de gestion selon les articles 5 à 9 de l’AUS : un spectre d’action élargi.
L’article 5 de l’AUS dispose que l’agent des sûretés est chargé de « constituer, inscrire, gérer et réaliser » les sûretés. Si l’on s’en tient à une lecture littérale, l’agent semble n’être qu’un technicien des sûretés nommées. Pourtant, la pratique des affaires, telle qu’analysée par le Dr Jean-Didier Kakaly, montre que la « gestion » d’un portefeuille de garanties pour un pool bancaire implique des actes qui dépassent largement le cadre des sûretés réelles ou personnelles. Gérer une garantie, c’est surveiller la valeur des actifs, vérifier la validité des polices d’assurance, ou encore orchestrer des notifications de défaut. La sûreté « s’ajoute et renforce la créance » ; l’agent est donc, par extension, le gestionnaire du renforcement de la créance. En limitant sa dénomination aux sûretés, le législateur occulte sa fonction de veiller sur des mécanismes de protection hybrides qui, sans être des sûretés au sens de l’article 1èr, sont indispensables à la survie du crédit.
L’article 8 de l’AUS renforce cette idée en permettant à l’agent d’agir en justice pour protéger les intérêts des créanciers. Cette capacité d’ester en justice pour le compte d’autrui est une dérogation majeure au droit processuel classique. Elle démontre que l’agent n’est pas un simple dépositaire, mais un véritable organe de protection des garanties. Lorsqu’il agit pour préserver un rang ou pour contester une saisie concurrente, il ne défend pas seulement une « sûreté », il défend l’étanchéité du montage financier global. Cette mission de défense proactive est bien plus proche du concept d’« agent des garanties », car elle englobe la sauvegarde de tous les droits préférentiels du créancier, qu’ils soient issus d’une sûreté technique ou d’un privilège légal.
B. Le régime de responsabilité de l’article 11 : le poids du mandat salarié.
Le point d’orgue de cette mission réside dans la responsabilité de l’agent. L’article 11 de l’AUS est sans équivoque : l’agent des sûretés répond de sa faute dans les conditions du droit commun, et plus précisément, il est soumis aux règles du mandat salarié. Cette qualification de mandat salarié impose à l’agent une obligation de diligence renforcée. Il ne peut se contenter d’une gestion passive. Sa responsabilité peut être engagée s’il omet de renouveler une inscription au RCCM ou s’il réalise maladroitement une garantie.
C’est ici que l’imprécision terminologique devient dangereuse. Si l’agent est contractuellement chargé de gérer un « bouquet de garanties » (incluant des sûretés, mais aussi des promesses de porte-fort ou des clauses de non-aliénation), mais que la loi ne le reconnaît que comme « agent des sûretés », un conflit de qualification peut surgir. l’une des questions majeures que nous nous posons dans cette occurence est celle de savoir si un juge pourrait-il exonérer l’agent de sa responsabilité pour la mauvaise gestion d’une garantie simple au motif qu’elle n’est pas une « sûreté » au sens de l’AUS ? Ou, à l’inverse, l’agent pourrait-il invoquer son incompétence légale pour justifier une inertie sur des mécanismes non nommés ? Cette insécurité juridique confirme que la mission de gestion confiée par les articles 5 à 11 dépasse les critères stricts de la sûreté, rendant la refondation terminologique non seulement souhaitable, mais impérative pour la protection des acteurs du crédit.
C. L’agent des sûretés face à l’improvisation terminologique : la nécessité d’une "refondation".
Le législateur OHADA a créé une structure (l’agent) sans lui donner le nom qui correspond à son envergure réelle. Comme nous le soutenons dans notre introduction, mal nommer l’agent, c’est fragiliser son action. La mission de l’agent est une mission de confiance globale. Il est le fiduciaire des attentes du créancier. En passant du concept d’agent des sûretés à celui d’agent des garanties, le droit OHADA s’alignerait sur les standards internationaux du Security Agent ou du Security Trustee. Cette évolution permettrait de couvrir l’intégralité du patrimoine de protection du créancier, incluant les sûretés réelles, les sûretés personnelles et toutes les garanties contractuelles innommées. C’est en embrassant cette vision holistique que l’AUS atteindra son objectif de sécurité juridique absolue, transformant l’agent d’un simple technicien en un véritable gardien du crédit.
D. La nature juridique de l’engagement : le mandat salarié comme socle de responsabilité.
Il demeure vrai que le législateur africain, par l’article 1èr de l’AUS, définit la sûreté comme l’affectation d’un bien meuble ou immeuble, présent ou futur, ou d’un patrimoine, pour garantir l’exécution d’une obligation. Dans ce cadre, l’agent des sûretés intervient comme un pivot fiduciaire. Selon l’article 5 de l’AUS, il est investi du pouvoir de constituer, gérer et réaliser les sûretés pour le compte des créanciers. Cette mission s’inscrit juridiquement dans le cadre du mandat. Comme le souligne la majorité d’auteurs, l’agent n’est pas le titulaire du droit de créance, mais le détenteur d’un pouvoir de représentation technique.
C’est l’article 11 de l’AUS qui vient préciser la rigueur de cet engagement en disposant que la responsabilité de l’agent est régie, sauf clause contraire, par les règles du mandat salarié. Cette qualification est fondamentale : elle impose à l’agent une obligation de diligence professionnelle supérieure à celle du mandataire bénévole. L’on rappellera que la sûreté « renforce la créance » ; l’agent, en tant que mandataire salarié, est donc le garant de l’efficacité de ce renforcement. Sa faute est appréciée in concreto par rapport aux standards d’un professionnel du droit et de la finance. S’il omet d’inscrire une garantie au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) ou s’il laisse périmer une inscription hypothécaire, il engage sa responsabilité civile envers les créanciers. Ce régime de responsabilité souligne l’importance d’une définition claire de sa mission : il agit pour le compte d’autrui, mais sous le poids d’une sanction potentielle en cas de manquement à sa mission de gardien des garanties.
E. L’incohérence de l’appellation face aux « garanties-sûretés ».
L’un des points de friction majeurs de l’Acte Uniforme réside dans le décalage sémantique entre le titre de l’agent et la réalité des protections juridiques dont il a la charge. Comme nous l’avons établi, il existe une multitude de mécanismes de protection qui, sans répondre aux critères stricts de l’article 5 de l’AUS, assurent une fonction de garantie essentielle pour le créancier. L’appellation « agent des sûretés » crée ainsi un carcan technique qui semble restreindre le champ de compétence conventionnel de cet intermédiaire, là où la pratique des affaires exigerait une vision plus holistique.
On peut citer, à titre d’illustration, des mécanismes tels que l’action directe, l’action paulienne ou encore la solidarité passive. Ces institutions sont des « garanties » au sens large car elles offrent au créancier des voies de droit pour assurer son paiement ou pour reconstituer le patrimoine de son débiteur. Cependant, elles ne sont pas des « sûretés » au sens strict : elles ne reposent pas sur une affectation de bien et n’accordent ni droit de suite, ni droit de préférence. Par exemple, la solidarité passive permet au créancier de réclamer la totalité de la dette à n’importe lequel des codébiteurs, mais elle n’isole pas un bien spécifique pour le paiement. En limitant l’appellation à « l’agent des sûretés », le législateur OHADA semble exclure ces mécanismes du champ de compétence de l’agent. Si un pool bancaire mandate un agent pour gérer une « garantie autonome » (Art. 39 AUS) associée à une clause de solidarité entre filiales, l’agent pourrait-il se voir contester son pouvoir d’agir sur la solidarité au motif qu’elle n’est pas une « sûreté » ?
Cette incohérence est d’autant plus marquée face aux « propriétés-sûretés ». Le Dr Kakaly analyse longuement la clause de réserve de propriété (Art. 72 AUS) ou la cession de créance à titre de garantie. Bien que l’AUS les intègre dans son giron, leur nature hybride — entre propriété et garantie — rend l’appellation d’agent des sûretés insuffisante. En réalité, l’agent gère un « patrimoine de protection » global. La sûreté n’est qu’un procédé parmi d’autres pour prémunir le créancier contre l’insolvabilité. En ne nommant pas l’intermédiaire « agent des garanties », le législateur crée une zone d’ombre juridique. Un défendeur pourrait exciper l’incompétence d’un agent pour mettre en œuvre une compensation multilatérale ou pour exercer une action oblique, simplement parce que ces actes ne concernent pas une « sûreté » nommée et affectée.
Il en résulte donc que le terme « agent des garanties » aurait permis d’embrasser toute la diversité des mécanismes de protection, qu’ils soient contractuels, légaux ou judiciaires. La restriction terminologique actuelle de l’AUS est en déphasage avec l’évolution moderne du droit des obligations et des sûretés. Pour que l’institution de l’agent soit réellement efficace et sécurisante pour les investisseurs dans l’espace OHADA, il est impératif que sa compétence ne soit pas limitée aux seuls instruments d’affectation, mais s’étende à tout l’arsenal juridique visant à prévenir ou à guérir la défaillance du débiteur.
F. Le régime de responsabilité de l’agent : le poids du mandat salarié (Art. 11 AUS).
L’article 11 de l’Acte Uniforme portant sur des Sûretés pose un jalon fondamental en disposant que la responsabilité de l’agent des sûretés est régie, sauf clause contraire, par les règles du mandat salarié. Cette qualification juridique est loin d’être anodine ; elle emporte des conséquences majeures sur le niveau d’exigence attendu de cet intermédiaire. En droit civil des obligations, le caractère onéreux du mandat entraîne une appréciation plus rigoureuse de la faute du mandataire.
Cette rigueur se justifie par la technicité des missions confiées : l’agent doit veiller à la conservation des sûretés et garanties en général, à leur renouvellement et à leur efficacité processuelle. Chaque omission, qu’il s’agisse d’un retard dans une inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) ou d’une erreur dans la rédaction d’un acte de constitution, peut s’avérer fatale pour le pool bancaire. La rémunération de l’agent cristallise ainsi son statut d’expert ; elle légitime l’attente des créanciers d’une gestion "en bon père de famille" spécialisé. En somme, la responsabilité de l’agent est le corollaire direct de son professionnalisme tarifé, faisant de lui le premier garant, sur son propre patrimoine, de l’intégrité des sûretés qu’il administre.
G. L’action paulienne : une arme de protection des garanties.
Dans l’exercice de sa mission, l’agent des sûretés peut être confronté à la mauvaise foi du débiteur qui, par des actes frauduleux, tenterait d’organiser son insolvabilité. C’est ici qu’intervient l’action paulienne, mécanisme permettant au créancier de faire déclarer inopposables les actes accomplis par son débiteur en fraude de ses droits. Pour l’agent des sûretés, la capacité d’engager une telle action est vitale pour protéger la consistance du patrimoine affecté à la garantie. Cependant, la légitimité processuelle de l’agent peut être mise à rude épreuve par la terminologie actuelle. Si l’agent est strictement un "agent des sûretés", un débiteur habile pourrait arguer que l’action paulienne, n’étant pas une "sûreté" mais une protection générale du droit de gage, échappe aux pouvoirs de représentation de l’agent tels que définis à l’article 5 de l’AUS.
C’est là que le terme « agent des garanties » prend tout son sens. En adoptant une dénomination plus large, le législateur reconnaîtrait explicitement à l’agent le pouvoir de mettre en œuvre tous les moyens de sauvegarde du patrimoine du débiteur. L’action paulienne ne vise pas à réaliser une sûreté, mais à garantir que le bien affecté ou le patrimoine de la caution reste disponible pour l’exécution future. En tant qu’« agent des garanties », l’intermédiaire disposerait d’une assise juridique incontestable pour agir contre tout acte d’appauvrissement frauduleux, assurant ainsi une protection périmétrale complète qui dépasse la simple gestion technique de l’affectation.
H. Perspective comparée : Du Security Agent au Security Trustee.
L’étroitesse du concept de « sûreté » dans l’espace OHADA devient particulièrement saillante lorsqu’on la compare aux standards de la Common Law. Dans les financements internationaux, les parties ont recours aux figures du Security Agent ou du Security Trustee. Contrairement à l’approche francophone classique qui lie souvent la sûreté à un bien précis, le Security Trustee anglo-saxon agit en tant que fiduciaire d’un ensemble de droits, d’obligations et de garanties. Son champ d’intervention est par définition "holistique" : il gère le security package dans sa globalité, incluant les sûretés réelles, les engagements de faire ou de ne pas faire , et les divers mécanismes contractuels de protection.
Le terme de « sûreté » utilisé par le législateur communautaire est perçu par une majeure partie de la doctrine comme une restriction sémantique qui ne rend pas compte de la diversité des instruments de garantie utilisés dans les montages complexes (comme les comptes séquestres ou les cessions de créances à titre de garantie). En optant pour l’appellation « agent des garanties », le droit OHADA s’alignerait sur cette vision internationale. Il ne s’agirait pas seulement d’un changement de mots, mais d’une véritable mutation culturelle : passer d’un agent cantonné à la réalisation forcée d’actifs (la sûreté) à un agent responsable de l’architecture globale de la protection du crédit (la garantie). L’on peut finalement s’accorder que cette harmonisation terminologique est la clé d’une meilleure lisibilité de l’Acte Uniforme pour les bailleurs de fonds étrangers, renforçant ainsi l’attractivité économique des 17 États membres.
III. Vers une refondation : l’agent des garanties comme garant de l’attractivité économique.
L’objectif majeur de l’organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, tel qu’énoncé dans son traité fondateur, est de garantir la sécurité juridique et judiciaire afin de faciliter l’accès au crédit pour soutenir les investissements nationaux et étrangers. Dans cette architecture, une terminologie précise n’est pas qu’une exigence sémantique ; elle constitue le véritable « bouclier » du créancier contre « l’épée de Damoclès » que représente l’insolvabilité du débiteur. Pour que l’agent soit le garant efficace de cette attractivité, une refondation de son appellation vers le concept d’« Agent des Garanties » s’impose comme une nécessité impérieuse.
A. La nécessité d’une vision holistique : de la sûreté à la protection intégrale.
La refondation terminologique vers l’appellation d’« agent des garanties » permettrait d’embrasser une vision holistique de la protection du crédit. Comme il en est d’une évidence irréfutable , le droit des sûretés moderne s’éloigne d’une vision purement patrimoniale pour intégrer des mécanismes de plus en plus contractuels et dématérialisés. En adoptant le terme de « garanties », le législateur inclurait explicitement dans le giron de l’agent non seulement les sûretés personnelles et réelles classiques, mais aussi tous les procédés qui, sans accorder de droit de suite ou de préférence au sens strict, assurent une fonction de couverture essentielle.
Comme nous pourrons bien le constater, la garantie a pour but de prémunir le créancier contre l’insolvabilité par tous les moyens de droit. En ce sens, l’agent des garanties pourrait gérer avec une légitimité processuelle incontestable des instruments comme les engagements de « negative pledge » (clause de non-sûreté), les conventions de subordination ou les cessions de créances à titre de garantie. Cette vision globale permettrait à l’agent de devenir le gestionnaire d’un véritable « périmètre de sécurité » juridique autour du créancier, éliminant les zones d’ombre où l’imprécision des mots affaiblit la force des actes.
B. La sécurité juridique comme moteur de l’investissement.
Dans le contexte de la concurrence internationale entre les places financières, l’attractivité de l’espace OHADA dépend de la lisibilité de ses normes. Une terminologie en déphasage avec les pratiques internationales est un frein psychologique pour les investisseurs. En substituant « agent des garanties » à « agent des sûretés », nous sommes pénétré que le législateur offrirait une meilleure lisibilité pour les bailleurs de fonds étrangers, habitués aux concepts de Security Agent ou de Security Trustee. Cela dissiperait l’incertitude qui pèse sur la capacité de l’agent à gérer des portefeuilles hybrides de garanties.
Cette sécurité juridique accrue est le seul rempart efficace contre le risque de crédit. Si un investisseur sait que son agent dispose d’une compétence reconnue par la loi pour actionner n’importe quel mécanisme de garantie — qu’il s’agisse d’une hypothèque ou d’une action paulienne visant à reconstituer le gage commun — il sera plus enclin à injecter des capitaux à des taux compétitifs. La refondation n’est donc pas une simple réforme de forme ; c’est un levier économique puissant. L’agent des garanties devient alors la figure centrale de la confiance retrouvée, transformant la proclamation textuelle de l’acte uniforme en une réalité opérationnelle d’excellence.
Disons pour finaliser ce développement que la mutation de l’agent des sûretés en agent des garanties marquerait le passage d’un droit des sûretés réactif — axé sur la réalisation forcée d’actifs — à un droit des garanties proactif, axé sur la gestion stratégique du risque. L’agent ne serait plus seulement l’homme de la saisie, mais l’architecte de la protection du crédit.
Cette évolution terminologique est le corollaire indispensable de la réforme de 2010. Comme nous l’avons démontré tout au long de cet article, l’étroitesse du concept de « sûreté » est un carcan dont le législateur doit se libérer pour harmoniser ses concepts avec les réalités économiques du XXIe siècle. L’« agent des garanties » n’est pas qu’une nuance sémantique ; c’est le garant d’une protection intégrale des créanciers, le bouclier indispensable qui protège le flux financier contre les aléas de l’insolvabilité, assurant ainsi la pérennité du développement économique dans l’espace juridique commun.
Conclusion.
Il nous revient en guise de conclusion que l’analyse de l’institution de l’agent des sûretés au regard de la réforme de l’Acte Uniforme du 15 décembre 2010 révèle un décalage persistant entre la dénomination légale et la réalité opérationnelle de ce mandataire. Si l’introduction de cette figure aux articles 5 à 11 de l’AUS est une avancée indéniable pour la fluidité des crédits syndiqués dans l’espace OHADA, son appellation actuelle reste prisonnière d’un carcan technique trop étroit qui ne rend pas justice à l’étendue de ses missions.
De la facture de l’article 5 de l’acte uniforme sur les sûretés, il résulte que dans les missions reconnues à l’agent des sûretés, il y a la constitution, l’inscription, la gestion et la réalisation, non seulement des sûretés, mais encore et surtout des garanties. Or, la garantie est une notion fédératrice qui renferme les sûretés dans son giron.
La garantie est un genre dont la sûreté en est une espèce. Ce qui justifie l’assertion suivant laquelle : « toute sûreté est une garantie, mais toute garantie n’est pas forcément une sûreté ».
C’est pour dire autrement qu’un agent, que l’acte uniforme appelle erronément, « des sûretés » peut aussi constituer, inscrire, gérer, ou réaliser les garanties autres que les sûretés, comme l’action paulienne, l’action directe, la convention de ducroire etc. Nous remarquons très facilement que ses missions sont très extensives par rapport à la connotation restrictive que renfermerait l’expression actuelle de "l’agent des sûretés".
La formulation actuelle de « l’agent des sûretés » est très restreinte aux missions de l’agent des sûretés qui sont extensives. C’est en cela que pensons-nous qu’il aurait mieux valu pour le législateur OHADA d’utiliser l’expression « agent de garantie » qui miroite mieux les missions de cet agent, en lieu et place de l’agent des sûretés.
Bibliographie.
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