I. L’extension prévisible de la protection contre le harcèlement moral aux pompiers volontaires.
Dans cette affaire, la cour administrative d’appel s’était quelque peu rapidement fondée sur le droit commun des fonctionnaires, l’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983, pour déployer la méthode d’appréciation de l’existence d’un harcèlement moral dont aurait souffert le requérant, un pompier volontaire.
Erreur : les sapeurs-pompiers volontaires n’exercent pas leur activité à titre professionnel et ne sont pas des agents publics : les articles L723-5 et L723-8 du Code de la sécurité intérieure prévoient ainsi que l’activité des sapeurs-pompiers volontaires, qui reposent sur le volontariat et le bénévolat, n’est pas exercée à titre professionnel mais dans des conditions qui leur sont propres.
De cette méprise, aucune conséquence n’a été à déplorer, puisque le Conseil d’État, de manière prévisible, a transposé aux pompiers volontaires la protection contre le harcèlement dont bénéficient les agents publics.
Quatre considérations ont pu présider à ce choix.
D’abord la mise en œuvre du droit européen, et notamment de la directive du 12 juin 1989 (n° 89/391/CEE) qui impose une obligation de sécurité à « l’employeur ». Certes, n’a pas été tranchée la question de savoir si les centres de secours dans lesquels s’engagent les pompiers volontaires constituent leurs « employeurs » au sens de cette directe, ce qui impliquerait leur soumission à cette obligation de sécurité dont le corollaire est la protection contre le harcèlement. Pour autant, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que les dispositions relatives au temps de repos devaient être appliquées aux pompiers volontaires dès lors qu’ils devaient être regardés comme des travailleurs au sens de la directive n° 89/391/CEE sur le temps de travail [2]. Or, si les pompiers ont des horaires de travail, c’est qu’ils ont un employeur.
Ensuite, certains droits sociaux avaient déjà été reconnus aux pompiers volontaires, tel que le droit syndical [3], et la section de l’Intérieur du Conseil d’État a considéré qu’ils étaient des agents publics contractuels à temps partiels qui exercent, dans les conditions qui leur sont propres, la même activité que les sapeurs-pompiers professionnels [4].
Cet élément est renforcé par la circonstance suivante : le Conseil d’État a déjà reconnu que si l’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 ne s’appliquait pas au personnel régi par un statut spécifique, le personnel des chambres consulaires [5], le harcèlement moral commis par l’un de ces agents pouvait néanmoins fonder une sanction disciplinaire – ce qui est somme toute assez logique.
Enfin, une considération de bon sens. Tandis que 78% des pompiers sont des pompiers volontaires [6] et que le droit de ne pas être victime de harcèlement moral constitue une liberté fondamentale au sens de l’article L521-2 du Code de justice administrative [7], c’est plutôt mécaniquement que le Conseil d’Etat a jugé que lorsqu’un pompier volontaire subit des agissements constitutifs de harcèlement moral, l’administration engage sa responsabilité pour faute : « le fait pour un sapeur-pompier volontaire de subir des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions d’exercice susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel caractérise un comportement de harcèlement moral, constitutif d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration » [8].
Il ne restait plus au Conseil d’Etat qu’à aménager la charge de la preuve, comme il l’avait déjà fait par la décision Mme Montaut [9], rendue aux conclusions du président (de la CEDH) Matthias Guyomar.
Sur ce point, il est à relever que contrairement à la Cour de cassation, tenue d’aménager les règles de preuve en matière de harcèlement par une disposition législative, l’article L1154-1 du Code du travail, aucun texte n’impose au juge administratif de transposer le triptyque probatoire bien connu au contentieux administratif.
Si cette transposition prétorienne poursuit un objectif de protection des victimes, au motif qu’il est dans ce type de contentieux difficile d’établir les faits, l’efficacité de ce triptyque, du côté administratif, mérite d’être questionné.
II. Un triptyque en trompe-l’œil ?
Pour mémoire, les trois étapes du triptyque probatoire (identique en matière d’allégations de discrimination) sont les suivantes :
- il revient à l’agent qui s’estime victime de faire naître une présomption de harcèlement ;
- il appartient alors à l’employeur de renverser cette présomption en prouvant que les faits avancés ne reposent pas sur la cause alléguée ;
- le passage de la présomption à la caractérisation ou à la non caractérisation pèse sur le juge qui doit former sa conviction au vu de ces échanges contradictoires.
En théorie, il n’est pas anodin de savoir si le juge administratif s’est arrêté à la première étape (l’agent ne fait présumer aucun harcèlement) ou à la troisième étape du raisonnement (le harcèlement n’est pas établi au vu des échanges contradictoires).
D’une part en effet, puisque la raison d’être de ce rythme ternaire est la protection des victimes, les juges ne sont pas censés « compresser » ces étapes par facilité. D’autre part, le Conseil d’Etat n’exerce aucun contrôle, sauf dénaturation, sur les appréciations des juges lorsqu’ils estiment que le harcèlement n’est pas présumé [10] tandis qu’il exerce un contrôle de qualification sur la caractérisation de harcèlement moral [11].
Pour autant, en pratique, les choses sont moins évidentes.
Il est rare que l’administration reste parfaitement silencieuse face à des accusations de harcèlement, même peu étayées. Seront souvent versées au débat des éléments tendant à discréditer les allégations adverses, ou des éléments tendant à justifier les comportements administratifs allégués.
Au stade du jugement, il est fréquent que le juge administratif estime que le harcèlement n’est pas « présumé » (il s’arrête alors à la première étape du raisonnement) tout en prenant en compte les justifications de l’administration.
La présente affaire en est une illustration. La cour administrative d’appel de Nancy [12] a tenu compte du comportement du pompier sur lequel l’administration s’appuyait pour justifier sa mise à l’écart, avant de juger que le harcèlement n’était pas « présumé ». Dans la pureté des principes, c’était faire erreur, puisque, pour rappel, la justification de l’action administrative ne peut être prise qu’au deuxième temps du triptyque probatoire [13] ; le juge d’appel aurait dû, dans le cas d’espèce, juger que le harcèlement n’était pas établi.
Si le Conseil d’État a néanmoins validé cet arrêt, c’est parce qu’il distingue « la question de l’office du juge (l’interdiction de faire supporter au salarié la preuve de la discrimination qu’il invoque) et la question de la formalisation de la motivation du juge » [14].
En d’autres termes, il lui importe peu la manière dont les juges justifient le rejet d’une requête fondée sur une accusation de harcèlement moral. Tant que ceux-ci n’ont pas exclusivement fait peser la charge de la preuve sur le requérant, leur motivation n’encourt pas la censure.
Une telle position pragmatique se justifie en tant qu’elle permet d’éviter des annulations purement platoniques et disciplinaires, qui conduiront le juge saisi de la même affaire à prendre une décision légèrement amendée mais dont le sens est identique.
L’inconvénient est néanmoins la marge souveraine de liberté dont disposent alors les juges puisque s’ils indiquent que le harcèlement « n’est pas présumé », le Conseil d’État ne contrôle pas leur appréciation (sauf dénaturation, rarissime). La distinction entre un harcèlement non établi et non présumé paraît dans ces conditions tourner à vide, puisqu’un harcèlement peut tout autant être « non présumé » au motif que le requérant n’apporte aucun élément tangible qu’au motif que l’administration a correctement su se défendre.
Cette « fusion » est de nature à faire douter sur l’utilité réelle de ce triptyque probatoire.
Du reste, ce doute peut être corroboré par la circonstance qu’en droit du travail, le législateur est intervenu afin d’abaisser le niveau d’exigence probatoire de la première étape du triptyque.
Alors qu’avant 2016, il incombait au salarié, à l’aune de l’article L1154-1 du Code du travail, d’établir les faits qui permettaient de « présumer l’existence d’un harcèlement », la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 a modifié cette disposition qui désormais ne lui impose plus que de « présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ».
Peut-être le Conseil d’Etat sera-t-il, prétoriennement, amené à faire de même.
Affaire à suivre.
