Egalité, Equité et Etiquette
La communauté des juristes s’accorderont à dire que « le droit représente le juste dans ses exigences collectives pendant que l’équité la complète dans des circonstances particulières ». Si l’on vient à considérer ou à accepter que l’hétérosexuel n’est pas plus normal que l’homosexuel, puisque la liberté du corps et de l’esprit permettraient tout un chacun le droit de vivre pleinement son orientation sexuelle, alors le raisonnement juridique devrait avoir pour conséquence que les uns comme les autres doivent posséder dans la matière civile les mêmes droits au nom de l’Egalité. Cette marche vers l’égalité fut réalisée par le législateur dans la reconnaissance au droit du mariage sans considération de sexe depuis 2013 [1]. Cette égalité aussitôt promu, c’est au nom de l’équité aujourd’hui qu’on réclame pour le couple homosexuel la manifestation juridique d’une filiation possible, prenant sa source biologique en partie dans le couple et pour une autre partie avec le concours d’une personne extérieur au couple, grâces aux techniques de reproductions assistées. Ne pouvant prétendre à une égalité naturelle à l’égard d’une filiation procréative, on parviendrait à une égalité normative à l’égard d’une filiation homoparentale. Ainsi le couple homosexuel, à l’instar du couple hétérosexuel, aurait le droit d’établir une filiation pleinement juridique, sans discrimination au nom de l’égalité et de l’équité. Mais pour l’enfant à naître dans un couple homosexuel, la procréation médicalement assisté est un acte participatif à l’établissement de la filiation qui, déconnecté de l’amour physique ou de l’acte sexuel, ne sera pas sans interrogations ou intrigues dans sa genèse ou son histoire. A la question quasiment biblique « D’où je viens sinon Qui suis-je ? » l’enfant aura pour réponse qu’il n’est pas née de la volonté divine comme l’enfant Jésus, mais du miracle de l’union de la science et du droit traduit par la volonté « toute puissante » de ses parents liés par le désir « sacrosaint « de leurs amours propres. Spécialiste du psychique auront à constater peut être que l’enfant lui-même se percevra comme un produit de consommation, avec pour étiquette cette particularité exceptionnelle de sa venue au monde par une filiation où la disparition de la proportion du hasard « dans sa condition d’être » n’a pas pour autant fait disparaitre le mystère de ses origines !
Enfant de la chair ou de la surenchère
Le législateur ne pouvant longtemps ignorer ce qui se fait déjà dans la pratique, qui plus est lorsque le juge de la cassation confronté au fait accomplie donne partiellement satisfaction au père le droit de faire transcrire à l’état civil (français) l’acte de naissance d’un enfant issu d’une gestation pour autrui à l’étranger [2]. Il était tout à fait prévisible que la loi vienne se saisir de ce phénomène sociétal ; d’autant plus que le juge européen avait aussi rappeler à l’État Français son devoir de se conformer, en l’occurrence pour les enfants nées à l’étranger avec convention de GPA, à l’article 08 de la CEDH (Convention Européenne des droits de l’homme) leurs garantissant le droit en au respect de la vie privé [3]. Cela étant, force est de reconnaitre qu’avec la filiation adoptive, comme palliatif institutionnel à l’impossibilité d’enfanter naturellement pour le couple homosexuel, le primat étant accordé à l’intérieur supérieur de l’enfant qui s’imposait dès lors au projet parental. Depuis 2013 pour les partenaires de même sexe, la loi relative à l’adoption constituait un intermédiaire entre le désir existentiel de parentalité et l’enfant désiré existant déjà comme sujet de droits. Mais dans la perspective du cadre particulier d’une filiation procréative assistée des prouesses des biotechnologies, le droit à l’enfant précède alors l’intérieur supérieur de l’enfant qui est totalement exclue de la conscience des sujets constitués par le couple homosexuel avec son projet parental ou la société avec ses normes juridiques. Une analyse du droit (état-civil et droit de la filiation) par rapport à la catégorie juridique concerné (état des personnes et de la famille), expose à l’évidence que les principes et règles du droit enjeux se rattachent plus à la considération de l’objet du droit (l’enfant désiré) qu’à celle du sujet de droit (l’enfant lui-même), si bien que cet enfant avant sa naissance est comme « une chose en état de futur achèvement » que l’on dispose dans un avant contrat de parent d’intention pour le futur foyer familiale. De la bienveillance salutaire du droit de l’adoption, notre société condamnera ainsi à l’oubli des générations d’enfants en attente d’adoption. Les couples homosexuels en souffrance iront par préférence formater leur désir d’enfant chez le fabricant agrémenté par la loi, pour que l’enfant bionique remplace l’enfant naturel : les enfants de la chair seront ont ainsi remplacés par les enfants de la surenchère !
Liberté du corps et horizon du droit
Au sens premier du terme l’horizon est cette ligne imaginaire, la plus éloigné et discernable par la vue humaine, qui semble séparer le ciel de la terre ou de la mer. Au sens figurer pour une vue d’esprit, c’est aussi un champ de réflexion comme une perspective d’avenir. Rapporté à l’univers de la pensée juridique, on pourrait alors soutenir qu’en droit tous est possible puisqu’il suffirait d’avancer pour faire reculer l’horizon. Autrement dit pour la PMA il suffit de passer les bornes culturelles et juridiques relatives à l’homosexualité pour qu’il n’y ait plus de limite au pouvoir d’être en couple (comme dans le cadre du mariage) ainsi qu’au pouvoir d’être du couple (comme celui d’enfanter). Cette conception du droit repose sur une logique subjectiviste où la liberté du sujet ou des sujets s’imposent au monde réel au détriment des faits et des valeurs idéologiques. Par le primat de la volonté, à la question de savoir si l’action revendiqué est juste ou bien, se substitue alors la seule affirmation de sa nécessité d’être au nom de la liberté. A supposer irréfutable cette présentation du droit pour une représentation du monde, pourquoi ne pas admettre aussi, par compassion pour les hommes en souffrance de partenaire sexuel habituel ou occasionnel, la légalisation de la prostitution ou plus exactement sa dépénalisation au nom de l’autonomie du corps et de la liberté ? Entre outre même si la PMA est limité aux seules couples de femmes, non seulement la GPA n’y est pas totalement étrangère à celles-ci puisque en pratique il y aura toujours une qui assumera la gestation pour un individu autre que soi-même (c’est-à-dire pour l’autre partenaire du couple) et on ne saurait alors exciper celle-ci pour refuser l’extension de la PMA aux couples d’hommes sans méconnaitre le principe d’égalité, mais de plus cette GPA, qu’elle soit étendue aux couples d’hommes ou pratiqué entre deux femmes du même couple, n’est-elle pas aussi une autre forme de prostitution (ou d’exploitation sexuelle) dans la mesure où une des femmes disposerait de son corps dans un rapport certes non pas sexuel mais sexué pour le plaisir de l’autre ou des autres ?
L’enfant à naitre, un être humain avant tout
Contre la fatalité de l’infertilité et de la mort, l’altruisme adoptive cèderait la place à l’égocentrisme procréative dans le désir d’éternité, mais rien de surprenant ni d’alarmant si l’on songe « que la genèse du droit réside sans doute dans la réunion contre les menaces de la nuit, et des fantômes qui la hantent » [4]. Cependant l’enfant est avant tout une charge plus qu’un droit tenant du miracle de la vie le plus souvent sans artifice. De la filiation vraisemblable pour des couples hétérosexuels ayant recours à la PMA pour cause d’infertilité pathologique, l’infertilité naturel des couples homosexuelles ne serait fonder ou justifier une généalogie filiative surnaturel sans ravilir l’enfant au stade d’une chose nonobstant sa future personnalité juridique. L’infertilité non pathologique est un « état de nature » dont la médecine a fortiori n’aurait aucune cause réelle à soigner ou à guérir. Au sens des articles 16-3 du code civil et 1235-2 du Code de la santé publique, il n’y a pas de nécessité médicale pour la vie ou la survie des partenaires du couple unisexe à recourir à la PMA. L’acte médical en l’occurrence serait est en réalité un « soin de conservation » de son espèce ou de sa propre ligné. Si dans notre droit positif le respect dû à la personne se perpétue après sa mort (article 16-1-1 du Code civil), l’enfant aussi devrait avant sa naissance avoir le droit au respect de sa personne humaine en devenir (ou en puissance) dans ses premiers matériaux biologiques (embryon ou fœtus) puisque les seconds étant le support du premier. L’absence de la personnalité juridique au demeurant n’a jamais été un obstacle à la protection de la dignité humaine dans notre droit commun. La personne humaine est une entité (immatérielle ou matérielle) dont on ne pourrait s’en approprier sans limite par la seule volonté de procréer (ou de posséder), et le discours juridique n’est pas un langage informatique qui autoriserait toutes les programmations avec pour seul limite l’imagination de l’esprit. Du fatalisme des naissances des sociétés anciennes à la sélection prénatale de la société moderne, la PMA pour couple homosexuel est une manipulation de la réalité biologique dans le but égocentrique et anthropogénique de satisfaire le désir d’enfant de ceux qui ne peuvent naturellement enfanter en raison de leur caractères sexuels. Bien que la filiation demeure une question de droit ou une technique juridique forcément idéologisé, il n’en demeure pas moins que l’être humain n’est pas pour le droit une chose comme les autres qu’on pourrait fabriquer en prétextant des seuls permissions de la science et du primat de la volonté.
Aussi vrai que l’avocat n’est pas pour le crime quand il défend le criminel, on n’est pas contre l’homosexualité ou pour l’hétéro-sexisme quand on s’oppose à l’homoparentalité par filiation procréative. Pour l’enfant à naitre la problématique juridique avec la PMA pour couple homosexuel, ce n’est pas tant seulement l’absence d’un papa et d’une maman ou la présence de deux mamans voir de deux papas dans l’établissement de sa filiation, mais plus gravement c’est surtout l’exercice par le projet de parent d’Intention d’un « attribut du droit de propriété « sur sa nature humaine dépourvue alors de la personnalité juridique passablement avant sa naissance. Cela n’est pas sans rappeler la condition de l’esclavage ou renvoyer à la question de la traite humaine. Ainsi comme pour l’esclave, l’enfant à naitre est un être humain (prénatal) dépourvue de la personnalité juridique, mais à ceci près que pour le premier la traite était d’ordre économique alors que pour le second elle serait d’ordre filiative.