1. Une preuve illicite n’est pas systématiquement écartée des débats.
En principe, une preuve doit être obtenue de manière licite et loyale [1].
Toutefois, depuis un arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à son irrecevabilité [2].
Le juge civil doit ainsi apprécier, lorsque cela lui est demandé, si une telle preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble.
Pour ce faire, il met en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, tels que le droit au respect de la vie privée.
Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à une double condition : la preuve doit être indispensable à l’exercice du droit à la preuve et l’atteinte doit être strictement proportionnée au but poursuivi.
En d’autres termes, la preuve apportée doit être la seule possible pour établir la vérité.
2. La méthode d’appréciation applicable aux preuves illicites.
La chambre sociale a précisé la méthodologie que doivent suivre les juges du fond en présence d’une preuve illicite [3].
En premier lieu, le juge doit s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré et vérifier s’il existait des raisons concrètes justifiant le recours à la surveillance et son ampleur.
En deuxième lieu, il doit rechercher si la partie ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle.
En troisième lieu, le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi.
3. Un salarié invoque un enregistrement clandestin pour prouver une discrimination.
Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, un salarié engagé en contrat à durée déterminée avait saisi le conseil de prud’hommes pour obtenir la requalification de son CDD en CDI et faire juger la rupture de son contrat comme un licenciement nul.
Le salarié faisait valoir que la fin de son contrat était intervenue une semaine après la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé par la MDPH.
Pour étayer ses prétentions, il produisait la retranscription par un huissier d’un enregistrement d’une conversation téléphonique de son employeur, réalisé à l’insu de ce dernier.
Les juges du fond ont fait partiellement droit à ses demandes en requalifiant le CDD en CDI.
En revanche, après avoir déclaré irrecevable et écarté l’enregistrement clandestin, ils ont estimé que rien ne prouvait qu’au moment de la rupture, l’employeur avait connaissance du handicap du salarié, et ont qualifié le licenciement de sans cause réelle et sérieuse, mais non de nul.
4. L’enregistrement clandestin n’est pas indispensable en présence d’autres éléments de fait.
La Cour de cassation rappelle les conditions de recevabilité d’une preuve déloyale ou illicite.
Elle relève qu’outre l’enregistrement clandestin litigieux, le salarié produisait d’autres éléments de fait à l’appui de ses prétentions.
Il s’agissait notamment de la proximité chronologique entre la rupture de son contrat et la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé, ainsi que de l’embauche d’un autre salarié pour exercer les mêmes fonctions quelques jours avant cette rupture.
Or, ces éléments de fait pris ensemble laissaient déjà supposer l’existence d’une discrimination en raison de son handicap.
Dès lors, la Haute juridiction confirme le raisonnement des juges du fond : la production en justice de l’enregistrement clandestin n’était pas indispensable au soutien des demandes du salarié et à l’exercice de son droit à la preuve.
L’enregistrement devait donc être déclaré irrecevable et écarté des débats.
5. Une solution cohérente avec la jurisprudence antérieure.
Cette décision s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence récente de la chambre sociale.
Il avait déjà été jugé qu’une preuve déloyale n’est pas admise systématiquement dès lors qu’elle n’est pas indispensable au soutien de la demande, notamment parce que le salarié a pu produire d’autres éléments de preuve [4].
En matière de discrimination, le régime probatoire est aménagé : le salarié doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte [5].
Il incombe alors à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
En l’espèce, si les éléments de fait présentés par le salarié laissaient supposer une discrimination, l’employeur est parvenu à justifier que ses agissements reposaient sur des motifs objectifs étrangers à toute discrimination en raison du handicap du salarié.
6. Portée pratique de la décision.
Cette décision confirme que l’enregistrement clandestin réalisé par un salarié à l’insu de son employeur n’est pas interdit en soi devant les juridictions prud’homales.
Toutefois, son admission reste subordonnée au respect de la double condition d’indispensabilité et de proportionnalité.
En pratique, lorsque le salarié dispose d’autres moyens de preuve permettant de faire présumer l’existence d’une discrimination, le recours à un enregistrement clandestin devient superflu et sera écarté des débats.
Cette solution vaut également pour l’employeur, comme l’a rappelé la jurisprudence concernant l’accès aux fichiers contenus dans une clé USB personnelle non connectée à l’ordinateur professionnel, qui constitue une atteinte à la vie privée du salarié [6].
Dans cette affaire, la production des données issues de la clé USB avait été admise car elle était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur et strictement proportionnée au but poursuivi, à savoir la préservation de la confidentialité des affaires de l’entreprise.
