Preuve de l’originalité de l’œuvre : rupture de l’égalité en droits, insécurité juridique, arbitraire des motifs.

La reproduction d’une œuvre de l’esprit faite sans citer l’auteur (dans tous les cas) et sans le consentement de l’auteur (quand les emprunts sont importants) est strictement interdite. C’est la loi nationale et internationale. Le juge peut estimer qu’il n’y a pas reproduction mais il ne peut pas rendre la reproduction licite.

Pourtant, depuis plusieurs années, les auteurs français voient leurs droits de plus en plus menacés en raison de la jurisprudence sur la preuve de l’originalité de l’œuvre [1].

Outre une requête en référé-liberté devant le Conseil d’État à l’encontre des ministres de la Justice et de la Culture [2], le gouvernement est informé de la situation par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), qui a ouvert une mission sur la preuve de l’originalité en juillet 2018 et remis un rapport accablant à Madame Roselyne Bachelot, ministre de la Culture, en décembre 2020 [3].
Ce rapport atteste des très nombreux dommages subis par les auteurs : preuve impossible à faire, rupture de l’égalité devant la loi, arbitraire des motifs, hétérogénéité des décisions rendues, insécurité juridique, discrimination au coût, discrimination en raison du sujet ou du genre, violation des directives européennes.

La jurisprudence sur la preuve de l’originalité de l’œuvre a été créée à la base en raison d’une extension massive de la demande de protection au titre du droit d’auteur pour des objets de consommation courante (produits alimentaires, technologiques, cosmétiques, etc.). La notion d’originalité, telle que définie par les normes communautaires, ne s’applique pour cette raison qu’aux objets en marge du droit d’auteur, et non aux œuvres de l’esprit.

Le problème, c’est que, de dérive en dérive, elle en est venue à s’appliquer en France à des œuvres littéraires, picturales, cinématographiques ou musicales, en violation totale des normes communautaires et de la loi nationale et internationale [4].

I. Injonction contradictoire et arbitraire des motifs.

La preuve de l’originalité de l’œuvre, telle qu’elle est imposée aux auteurs, en France, est définie en ces termes dans la lettre de mission du CSPLA :
« Seule condition requise pour qu’une œuvre bénéficie, pendant la durée du monopole, de la protection légale, l’originalité est une création purement jurisprudentielle [...] L’originalité s’apprécie traditionnellement de manière subjective ».

On comprend d’emblée la dangerosité de cette règle puisque selon cette unique condition :

• La protection de l’œuvre ne dépend plus de la loi, mais du juge.
• La protection de l’œuvre n’est pas déterminée selon des critères concrets et objectifs, mais selon une appréciation subjective.

Il n’appartient pourtant pas au juge de décider si un livre, un tableau, un documentaire ou toute autre œuvre de l’esprit répertoriée par la loi est une œuvre de l’esprit. C’est une œuvre de l’esprit [5]. Le seul point sur lequel le juge peut trancher, en cas de contestation, c’est sur l’auteur de l’œuvre, mais l’œuvre en elle-même, du moment où elle est répertoriée par la loi, et dans la mesure où il ne s’agit pas de la copie d’une autre œuvre (ce qui dans ce cas se prouve objectivement), est automatiquement protégée au titre du droit d’auteur, « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination » [6].

Si le juge constate que l’œuvre est copiée ou trop fortement inspirée d’une autre œuvre, alors les droits reviennent à l’auteur de l’œuvre originale (seule acceptation juridique possible du terme « original »), mais considérer qu’une œuvre ne serait pas protégée au titre du droit d’auteur selon des critères purement subjectifs est un jugement de valeur et une décision discriminatoire. Un jugement de valeur qui n’a rien à voir avec le droit et une discrimination qui est prohibée par les textes nationaux et internationaux.

Concrètement, dans une injonction contradictoire :
 1) Le tribunal ordonne à l’auteur de prouver l’originalité de son œuvre, par principe et même quand rien ne permet de douter de l’originalité de son œuvre.

 2) Considérant que l’originalité s’apprécie subjectivement, le tribunal ne prend pas en compte les éléments objectifs et matériels qui apportent pourtant la preuve exigée (antériorité, style, traitement personnel des idées, caractère distinctif de l’œuvre, etc.). Même le travail effectué n’est pas pris en compte, alors que le travail effectué constitue la différence la plus notable entre l’œuvre originelle et sa copie électronique réalisée d’un simple clic, entre la création humaine et l’œuvre produite par l’intelligence artificielle.
La preuve est dès lors impossible à faire.

 3) Ainsi, bien que l’originalité soit établie par des éléments objectifs irréfutables, le tribunal peut, sur la base de sa seule appréciation subjective et sans aucune justification, estimer le contraire et priver l’œuvre de la protection au titre du droit d’auteur qui lui revient pourtant de plein droit.
La spoliation est totale : l’auteur n’a plus son mot à dire. Son œuvre, considérée comme une sous-œuvre, est mise à l’index. Au mépris du caractère inaliénable du droit moral, on a alors d’un côté l’œuvre, et de l’autre l’auteur. Ou dit autrement, et défiant l’entendement, une œuvre sans auteur, un objet de non-droit, une œuvre sur laquelle son auteur, pourtant reconnu comme tel, n’a plus aucun droit.

 4) La Cour de cassation se retranche derrière l’appréciation souveraine des juges puisque cette preuve non prévue par la loi est appréciée subjectivement.

La boucle est bouclée. Les actes de contrefaçon pour lesquels le tribunal est saisi ne sont pas jugés. Ils ne sont même pas examinés. En lieu et place, on juge l’œuvre.

Résultat : en France, une œuvre de l’esprit référencée par la loi (un texte, un livre, un dessin, une photographie, un documentaire, une composition musicale) peut être arbitrairement privée de toute protection au titre du droit d’auteur. L’œuvre peut être reproduite par tous, sans autorisation et sans respect du principe de citation (absence de protection effective), sans que l’auteur puisse l’empêcher et obtenir réparation (absence de recours effectif). L’auteur peut même être lourdement condamné pour avoir saisi la justice dans le but de faire valoir ses droits.

Dans ces conditions, l’insécurité juridique est totale. Le rapport du CSPLA le confirme (nous soulignons) : « Les auteurs pointent l’insécurité juridique qui en résulte pour eux : avant un éventuel procès, ils ne peuvent être certains que l’originalité de leurs œuvres pourra être établie et, partant, que celles-ci jouissent bien de la protection légale censée résulter du seul fait de la création » (Rapport du CSPLA / page 57).

II. Prime à la mauvaise foi et inversion de la charge de la preuve.

Si l’on peut comprendre qu’en cas d’inspiration, et quand il n’est pas évident de départager l’original de la copie, la preuve de l’originalité soit exigée (à la seule condition de prendre en compte uniquement les éléments objectifs), il est impossible de comprendre cette condition en cas de reproduction servile.

Dans ce cas, il suffit de déterminer qui est l’auteur et qui est le copieur. Ce n’est pas l’œuvre qui est au centre des débats, mais celui qui l’a créée. Pourtant, les juridictions françaises appliquent indistinctement cette preuve en cas d’inspiration comme en cas de reproduction, aux objets de consommation courante comme aux œuvres de l’esprit référencées par la loi.

Prime à la mauvaise foi systématique, au prétexte que l’originalité est contestée par les défendeurs, le juge soumet l’auteur à cette preuve, même quand il s’agit d’une œuvre de l’esprit référencée par la loi, même en cas de reproduction servile (c’est-à-dire quand il n’y a aucune difficulté pour départager l’original de la copie).

Le rapport du CSPLA ne laisse aucun doute à ce sujet (nous soulignons) :
« Ces difficultés ont été exploitées de manière opportuniste par les contrefacteurs, en sorte que les contestations d’originalité, naguère cantonnées aux cas où la protection apparaissait réellement contestable, sont devenues systématiques » (Rapport du CSPLA / page 6).

Dans ce système, où la règle favorise outrageusement le copieur au détriment de l’auteur, il suffit au copieur de dire que l’œuvre qu’il a reproduite n’est pas originale pour échapper à ses responsabilités.

La défense est d’autant plus déloyale que, dans une inversion de la charge de la preuve, le copieur n’a rien à prouver, puisqu’on met cette preuve à la charge de l’auteur, même en cas de reproduction servile, alors qu’aucune loi passée ou actuelle ne le permet.

Au lieu de contraindre le copieur, on contraint l’auteur. Au lieu de juger les faits de contrefaçon, on juge l’œuvre.

III. Insécurité juridique et absence de protection effective.

Faire la preuve de l’originalité de l’œuvre est normalement simple : si l’on ne peut pas opposer d’œuvres similaires, la preuve de l’originalité est faite. C’est d’ailleurs ce qu’ont énoncé à plusieurs reprises la Cour de Justice européenne et les conventions internationales.

S’il existe une œuvre similaire, alors c’est l’antériorité qui départage l’œuvre originale de la copie. Dans ce cas, les droits reviennent à l’auteur qui est à l’origine de l’œuvre. Il n’y a rien de compliqué.

Alors pourquoi la jurisprudence française rend-elle les choses compliquées ? Pourquoi apprécier l’originalité de façon subjective quand elle peut l’être de façon objective ? Et comment l’auteur peut-il faire la preuve de l’originalité dans ces conditions ? Comment peut-il prouver que son œuvre porte « l’empreinte de sa personnalité » puisque c’est ce qu’on lui demande ?

En l’absence de réponses à ces questions, la preuve est impossible à faire. Le rapport du CSPLA le confirme. Pour ne citer que quelques passages [nous soulignons] :
« "L’empreinte de la personnalité", critère qui chapeaute tous les autres, ne signifie rien concrètement ; la démonstration, de ce point de vue, est tout simplement impossible » (Rapport du CSPLA / page 56).

Et d’ajouter :

On peut se demander si cette preuve impossible à rapporter, que le droit processuel qualifie de "preuve diabolique", ne constitue pas une atteinte au droit au procès équitable consacré par l’article 6.1 de la CEDH (Rapport du CSPLA / Page 70).

La question est purement rhétorique. Un auteur ne peut pas être exposé à des actes de contrefaçon sans qu’il puisse s’en défendre.

C’est pourtant précisément la situation dans laquelle se trouvent les auteurs auxquels la justice française a refusé arbitrairement la protection de leur œuvre. Pour ces auteurs, la situation est inextricable, puisqu’ils retombent systématiquement sur le même problème, de la première instance aux plus hautes juridictions : une preuve impossible à faire.

Dire aux auteurs lésés de se défendre sur une autre base juridique que le droit d’auteur est totalement discriminatoire. Pourquoi leur œuvre devrait-elle traitée comme un produit de consommation courante ? Pourquoi les autres œuvres seraient-elles protégées au titre du droit d’auteur, et pas la leur ? Sur la base d’une appréciation subjective ?

De surcroît, c’est techniquement impossible, pour la simple raison que c’est automatiquement le code de la propriété intellectuelle qui sert de base légale quand il s’agit d’une œuvre de l’esprit : le respect du principe de citation que l’auteur sollicite est prévu par le code de la propriété intellectuelle, l’interdiction de reproduire l’œuvre en partie ou en totalité sans le consentement de l’auteur est prévu par le code de la propriété intellectuelle.

En privant l’auteur de la possibilité de s’appuyer sur le code de la propriété intellectuelle pour défendre ses droits sur son œuvre, on le prive de facto de recours effectif.

IV. Conclusion.

Dans son principe, la preuve de l’originalité de l’œuvre constitue une contrainte imposée de force aux auteurs puisqu’elle n’est pas prévue par la loi, et donc une violation flagrante de l’article V de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qui dispose que « nul ne peut être contraint à faire ce que la loi n’ordonne pas ».

Dans ses conséquences, ce changement de doctrine sans précédent conduit à un tri arbitraire des œuvres à la protection légale et anéantit les principes de citation et de consentement, ce qui fait les affaires de l’IA, des copieurs et des pilleurs, pas des auteurs.

C’est oublier que, dans notre démocratie, comme dans toutes les démocraties, le droit de l’auteur sur son œuvre est opposable à tous [7], y compris aux autorités politiques et judiciaires. Pour cette raison, le tri arbitraire des œuvres à la protection légale par les autorités politiques ou judiciaires est strictement interdit.

Espérons que l’État français réagisse d’urgence pour garantir ce principe et l’effectivité de ce principe, pour réparer les dommages et empêcher tous nouveaux dommages.

S’agissant de leur travail, les auteurs ont des droits, des droits classés en 2006 au rang des droits fondamentaux par le Conseil constitutionnel [8], à commencer par le droit élémentaire d’être traités avec dignité, d’être cités et d’être protégés contre le pillage de leur œuvre. Leur œuvre, c’est leur gagne-pain.