Par Anne de Martel.
 
Guide de lecture.
 

[Tribune] Maternité de substitution, les principes proposés par l’ONG SSI.

Le SSI propose depuis mars 2021 un ensemble de recommandations et propositions d’encadrement de la maternité de substitution, sous le titre : « Les principes de Vérone pour la protection des enfants nés par recours à la maternité de substitution ».

Le Service Social International, dit SSI, est une ONG fondée en 1924 dont l’objet est de soutenir les enfants et les familles qui ont des problèmes sociaux complexes, notamment liés à la migration. Les situations des enfants sont évaluées sur le terrain, et des actions sont menées pour leur porter aide et assistance. Au vu de ses observations et aides apportées aux enfants, cette ONG s’efforce, selon ses propres termes, « d’inspirer les décideurs politiques et d’orienter des réformes législatives, politiques et pratiques ».

En 2013, le SSI a lancé une étude sur le cas des enfants issus de maternité de substitution (MS) dans le cadre de laquelle des enquêtes et consultations d’experts ont été menées. A partir de 2016, des réunions ont été organisées à Vérone, Zurich, Genève et autres afin de recueillir des avis et de définir des normes de bonne conduite en matière de maternité de substitution (MS).

Ces travaux ont abouti à un rapport constitué d’un ensemble de recommandations et propositions d’encadrement ; il a été rendu public en mars 2021 sous le titre : « Les principes de Vérone pour la protection des enfants nés par recours à la maternité de substitution ».

Les Principes se présentent comme un outil à l’usage de toute personne privée et tout organisme impliqués dans le processus de MS. Ils s’adressent aussi aux États en distinguant d’une part ceux qui autorisent la MS et d’autre part ceux qui l’interdisent et/ou ceux qui, sans l’autoriser, y sont confrontés.

Le rapport contient 18 principes ainsi intitulés :
1 Dignité humaine
2 L’enfant en tant que titulaire de droits indépendant
3 Le droit de l’enfant à la non-discrimination
4 Le droit de l’enfant à la santé
5 Protections de la pré-gestation pour autrui
6 Intérêt supérieur de l’enfant
7 Consentement de la mère porteuse
8 Consentement du ou des parents d’intention
9 Consentement des personnes fournissant le matériel reproductif humain
10 Filiation juridique et responsabilité parentale
11 Protection de l’identité et accès aux origines
12 Déclaration de naissance, enregistrement et certification
13 Prévention de l’apatridie
14 Prévention et interdiction de la vente, de l’exploitation et de la traite des enfants
15 Transparence en matière financière
16 Intermédiaires
17 Répondre aux évolutions inattendues des accords de maternité de substitution
18 Coopération entre États, régions et collectivités locales

L’objectif de tous ces principes est d’assurer le respect des droits humains des enfants nés par MS. L’expression n’est pas employée, mais il s’agit bien, en fait, d’un guide des bonnes pratiques de la MS.

Pour les besoins d’une étude simplifiée, nous regrouperons la présentation des principes en quatre thèmes principaux et une analyse générale.

I. Les conditions à remplir par les parties pour la MS, de la conception à l’accouchement.

Un catalogue de nombreuses règles est présenté pour les conditions que doivent remplir les parties, commanditaires, mères porteuses et intermédiaires.

Capacité.

Côté commanditaires (Principe 8), on va s’assurer qu’ils ne se sont pas rendus coupables de rejet d’enfant, qu’ils n’ont pas commis d’actes de maltraitance ; ils devront également fournir une évaluation de leur aptitude psycho-sociale à recueillir l’enfant, réalisée par un praticien indépendant choisi par eux.

Ils devront aussi montrer que, sur la durée, ils sont stables et capables de poursuivre des relations affectives avec les intervenants : mère porteuse et donneurs de gamètes, qu’ils vont être capables de communiquer sur les origines de l’enfant, et aussi d’assumer tous les frais d’assurance et de santé relatifs à la mère porteuse et l’enfant, que la GPA soit altruiste ou commerciale, les deux formes étant envisagées.

Toutes les informations ainsi exigées seront enregistrées par écrit et conservées.
Côté mère porteuse (Principe 7), il s’agit de s’assurer qu’elle est en âge de procréer et au moins majeure, et recommandé qu’elle ait déjà eu au moins un enfant avant de porter celui d’un ou une autre.

Afin de prévenir les risques d’escroquerie, il ne faut pas non plus qu’elle ait d’antécédents judiciaires.

Une enquête médico-psychologique doit être fournie sur sa capacité à mener la grossesse jusqu’à son terme, sur son environnement affectif, et éventuellement l’approbation de son conjoint.

Une enquête de santé est aussi demandée aux fournisseurs de sperme et d’ovocytes afin de pallier aux risques de maladies transmissibles.

Consentements.

La volonté des parents d’intention doit apparaître claire et fiable. Parmi les recommandations exposées (principe N°8), on comprend qu’ils sont « sélectionnés et préparés ». Ils doivent aussi être en âge d’exercer des responsabilités parentales jusqu’à la capacité d’indépendance de l’enfant. Après l’enquête médico-psychologique à laquelle ils se sont soumis, ils vont exprimer par écrit qu’ils ont bien conscience des responsabilités auxquelles ils s’engagent.

Les volontés des donneurs de gamètes, dénommés « personnes fournissant le matériel reproductif humain », doivent être « conscientes et éclairées ». Elles sont consignées par écrit. Les donneurs doivent d’une part justifier qu’ils sont informés des complications médicales possibles pour eux, et d’autre part écrire qu’ils savent que les informations les concernant peuvent être fournies au corps médical ainsi qu’aux enfants à naître susceptibles de rechercher leurs origines.

Mais c’est surtout sur la qualité du consentement de la mère porteuse que les principes sont le plus détaillés. Notamment la mère porteuse doit recevoir toutes les informations « expliquées et fournies par écrit dans sa propre langue, et présentées d’une manière qu’elle comprend » (Principe 7.3), expression pudique pour décrire le cas où elle ne sait ni lire ni écrire.

Et aussi, le consentement de la mère porteuse doit être continu, c’est-à-dire qu’elle doit être en capacité, du début de la grossesse jusqu’à la remise de l’enfant, d’exercer son auto-détermination, c’est-à-dire son droit à garder le contrôle de son propre corps : droit aux soins, mais aussi droit de demander à les restreindre, ce qui suppose sans doute le droit à refuser d’avorter. Elle doit par ailleurs pouvoir conserver le contrôle des contraintes qui lui seront imposées pendant le cours de la grossesse (sorties, nourriture, sexualité), droit de choisir les modalités de son accouchement, en clair : césarienne ou pas.

Le consentement de la mère porteuse à remettre l’enfant aux parents d’intention est si important que les Principes prévoient qu’il doit être réitéré après l’accouchement, en laissant à la mère une « période de réflexion appropriée ».

Sa décision doit être exprimée devant un tribunal ou une autorité compétente si elle est titulaire de l’autorité parentale à la naissance (parent légal) (Principe 10.4).

Si, en revanche, la loi du lieu de naissance ne la rend pas parent légal de l’enfant dont elle accouche, elle confirmera seulement sans forme son renoncement à tout droit sur l’enfant, à condition toutefois d’avoir eu préalablement la possibilité de demander conseil à « un tiers neutre » (Principe 10.5).

Ainsi, pour résumer et anticiper ce qui va suivre, à chaque étape du processus, les consentements doivent être parfaitement libres et éclairés, et tout peut être remis en cause jusqu’à la fin si le consentement fait défaut.

Compensations financières.

Il est admis par les principes que la MS puisse être commerciale ou altruiste, mais sous la condition majeure que ce qui est dénommé « paiements des services » d’un côté, ou « remboursements de frais » de l’autre, ne soit pas dissociable de la gestation, c’est-à-dire qu’ils débutent dès les premières contraintes de l’implantation de l’embryon au sein de la mère porteuse.

C’est la clé de la MS encadrée, les paiements ou remboursements à la mère porteuse doivent être versés en cours de gestation et non pas seulement à la fin, au moment de la remise de l’enfant.

Les Principes énoncent que la maternité de substitution est considérée comme vente ou traite d’enfant, lorsque notamment la mère porteuse est payée uniquement au moment de « l’échange » après l’accouchement, par un paiement non règlementé : un enfant contre de l’argent.

Tous les paiements doivent être distincts et indépendants de la décision de la mère porteuse (qui se trouve en général être aussi la mère légale selon la loi du pays de l’accouchement) ou du transfert de l’enfant, c’est-à-dire de la remise aux parents d’intention(Principe 14.7 b) :

« Toute rémunération ou toute autre contrepartie fournie à la mère porteuse (ou à toute personne en son nom) doit être versée avant tout transfert post natal de la filiation légale et de la responsabilité parentale au(x) parent(s) d’intention ou confirmation post natale du consentement de la mère porteuse, et être non remboursable (fraude absente) ».

Et le corollaire (Principe 14.9) : « Les accords écrits décrivant les intentions des parties quant à la filiation légale et/ou à la responsabilité parentale ne violent pas l’interdiction de vente d’enfants, tant qu’ils sont compris comme non contraignants ».

La fraude existe encore lorsque par exemple les parents d’intention n’ont pas été identifiés avant la conception, et/ou que la mère n’a pas eu le droit de refuser le transfert de l’enfant après l’accouchement.

Pour les mêmes raisons, la GPA « prétendument altruiste » (Principe 14.8) peut tomber sous le coup de la qualification de vente d’enfant.

Aucun tarif n’est avancé, aucun ordre de grandeur, tout au plus est-il mentionné que les États doivent prendre toutes les mesures appropriées pour « empêcher tout gain indu, financier ou autre, lié à la maternité de substitution » (Principe 15.1).

Toutes les dépenses afférentes à la maternité doivent être assumées de A à Z par les commanditaires, les dépenses de santé largement comprises, ainsi que les honoraires des conseillers juridiques et les primes d’assurance.

Les commanditaires doivent justifier leurs capacités financières pour assumer le coût total de la maternité, et aussi être capables d’assumer l’entretien de l’enfant « pendant une période raisonnable », même en l’absence de transfert de filiation parentale à leur profit (Principe 10.12).

La rémunération des personnes fournissant le matériel reproductif humain n’est pas directement traitée, mais elle est évidemment à la charge des commanditaires.

Les rémunérations des intermédiaires doivent être « en rapport avec le travail fourni et le service rendu », mais plus largement, le rapport préconise que dans les États où la maternité de substitution est autorisée, c’est-à-dire ceux qui sont prêts à promouvoir les bonnes pratiques, la profession des intermédiaires soit règlementée.

Le Principe 16.4 propose que les État qui sont « confrontés » à la maternité de
substitution (c’est-à-dire qui la refusent et/ou ne veulent pas la règlementer), interdisent sur leur territoire les activités des intermédiaires et les publicités afférentes, en raison des risques de ventes d’enfants.

Tous les paiements des parties, tout le long du processus de MS, doivent être connus et consignés. Les États qui autorisent la MS devront exiger la tenue de registres permettant de les suivre d’une manière transparente à chaque étape.

II. Rôle des États, enregistrement et résolution des conflits.

L’enregistrement des enfants qui naissent sur leur sol représente une obligation majeure des États (Principe 12). Elle doit être exécutée de façon particulièrement rigoureuse dans les États qui autorisent la MS.

Outre la date et le lieu de naissance, l’acte d’enregistrement doit mentionner les identités de la mère porteuse, des parents d’intention, et le cas échéant les identités des donneurs de gamètes.

Les cliniques devront mettre toutes les informations identifiantes des origines de l’enfant à la disposition des registres nationaux.

Certaines informations sont destinées à rester confidentielles, le plus souvent à la demande des parents d’intention qui ne souhaitent pas forcément que les détails de la naissance de l’enfant soient divulgués. La confidentialité peut encore être recherchée dans l’intérêt de l’enfant pour éviter le risque de discrimination. Malgré tout, celui-ci devrait pouvoir prendre connaissance de toutes les informations le moment venu, « en fonction de son âge et de sa maturité » (Principe 12.8).

C’est ainsi que les États sont invités à dresser un registre supplémentaire, distinct du registre officiel, destiné à identifier et répertorier les enfants issus de GPA. Registre qu’il sera impératif de mettre à jour « lors d’un changement ultérieur de filiation légale tout en préservant les actes originaux et l’historique de ces changements » pour tout changement de filiation (Principe 12.7).

Les modalités de collecte et stockage des informations dont les États sont dépositaires et responsables « à perpétuité », devront être connus ainsi que la manière dont on peut les consulter (Principe 11).

La manière dont sont enregistrés les enfants issus de GPA revêt aussi une importance capitale pour le rôle de prévention et de résolution des conflits possibles après la naissance, en cas de « développements imprévus ».

Des exemples sont cités au Principe 6 : cela peut être le soupçon de fraude par manquements aux conditions préalables et en cours de gestation, ou les conflits pouvant surgir après l’accouchement autour du transfert des droits parentaux aux commanditaires.

La fraude doit pouvoir être décelée par le service de l’enregistrement lui-même, et le dossier transmis à un tribunal ou une autorité compétente, en cas d’inadéquation entre les dires des parties et les renseignements fournis par les cliniques par exemple.

D’autre part, les informations contenues dans les actes participent expressément à la résolution des conflits, et notamment la connaissance des « liens génétiques et gestationnels de l’enfant avec chacune des parties à l’accord de GPA.… toutes les circonstances liées à l’arrangement de maternité de substitution…. l’implication potentielle de pratiques illicites » (Principe 6.7.b. m.n.et o).

Enfin, les États peuvent être confrontés au cas de l’enfant dépourvu de toute filiation parce qu’il a été abandonné à sa naissance. La mère porteuse ne souhaite pas être mère légale et les parents d’intention ne veulent plus de l’enfant. En ce dernier cas, l’État de naissance sera amené à prendre des mesures de recueil et d’assistance, rendre des ordonnances de tutelle et/ou d’autres dispositions de prise en charge de l’enfant.

A cet instant, il convient de rappeler qu’une charge générale pèse sur tous les États, selon les Principes longuement développés dans le rapport sur le respect et la non-discrimination dus aux enfants. Les enfants naissent munis de droits égaux, quelles que soient les circonstances de la naissance : santé, éducation, etc.

L’État du lieu de naissance sera aussi tenu d’accorder sa nationalité à l’enfant abandonné : en d’autres termes, en cas d’impossibilité de relier l’enfant à une filiation parentale par rejet de la mère porteuse ou des parents d’intention ou tout autre « développement imprévu », il sera fait application de la loi du sol (Principe 13.4.b).

Cette recommandation a pour finalité d’éviter l’apatridie, mais elle ne vaut pas création d’un lien de filiation.

En l’absence de conflit, les États du lieu de naissance, doivent sans délai accorder un visa permettant à l’enfant de circuler.

III. Règles spécifiques de filiation en matière de MS.

Comme il a été dit, les Principes prévoient que la création du lien de filiation entre l’enfant et la mère porteuse ainsi qu’envers les parents d’intention dépend de la loi personnelle de chacun.

C’est pourquoi, selon que la mère porteuse est titulaire automatiquement des droits parentaux ou pas, ce qui dépend de la loi du pays du lieu de naissance, elle doit expressément transmettre tous ses droits aux parents d’intention dans des formes plus ou moins solennelles.

La mère ayant abandonné ses droits, un nouveau lien de filiation est créé de toutes pièces entre l’enfant et les commanditaires, et notamment envers la femme qui ne l’a ni conçu ni porté, dite « mère d’intention » c’est-à-dire mère par le seul effet de la rencontre des volontés. De même que nécessairement à l’égard d’un homme ne l’ayant pas engendré puisque n’ayant pas fourni les gamètes à l’origine de sa conception.

Sur la forme, et dans l’esprit de la liberté de consentement de chacune des parties, le SSI recommande que la filiation ne soit pas immédiatement fixée après l’accord. La maternité de substitution règlementée exige que la mère porteuse, qui est le plus souvent la mère légale, ait le temps de se déterminer pour confirmer l’aboutissement du projet, et donner volontairement son consentement au « transfert » de filiation au profit des parents d’intention. Cette liberté est supposée apporter, comme on l’a vu plus haut, la preuve qu’il n’y a ni vente ni traite d’enfant.

Les conflits de filiation peuvent surgir en cas de fraudes de toutes sortes, pas seulement sur le plan affectif, mais aussi sur le plan des rémunérations ; les exemples ne sont pas explicitement décrits dans le rapport.

La gestion de ces conflits sera prise en charge par les tribunaux du lieu de naissance, et aussi, dans le cas où le conflit concerne un parent dont la loi n’autorise pas la MS, par les tribunaux de l’État où les parents d’intention ont le projet de résider avec l’enfant (Principes 10.7 et 8).

Les nombreux critères d’appréciation pour trancher les conflits relatifs aux enfants sont à la fois d’ordre théorique et pratique : quelle vision sur le long terme du devenir de l’enfant ? Où sera-t-il le mieux dans l’immédiat, eu égard aux situations des familles, à l’état des pourparlers entre les parties et aux résultats des enquêtes sociales et médico-psychologiques qui seront ordonnées ?

Le tribunal ou les autorités compétentes peuvent aussi être saisis du cas où, par l’effet de fraudes et revirements divers, plus personne ne veuille de l’enfant.

La liberté des commanditaires de ne plus vouloir accueillir l’enfant découle du principe 10.12 traitant de la responsabilité en général : « ni la mère porteuse, ni le(s) parent(s) d’intention ne devraient être contraints de conserver la responsabilité parentale, car la parentalité forcée est généralement contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant ».

C’est aux États qu’incombera finalement l’ultime responsabilité, en ce qu’il leur est recommandé de mettre en œuvre rapidement des mesures de protection matérielles et juridiques, notamment le recueil de l’enfant et la désignation d’un tuteur, s’il n’a ni filiation ni nationalité.

Deux recommandations d’ordre général du rapport, intéressant l’intérêt de l’enfant, méritent d’être soulignées en ce qu’elles apportent une contradiction de taille aux autres vœux par ailleurs exprimés :

Le principe 6.3 énonce qu’« il est généralement dans l’intérêt des enfants nés par maternité de substitution d’avoir au moins un parent d’intention génétiquement apparenté ».

Cette précieuse recommandation, qui est sans doute le fruit de constatations, sonne comme une forme de revirement par rapport au fort pouvoir de la volonté exprimé par ailleurs, et peut être rattachée à la prévention du risque d’abandon d’enfant.
Enfin le principe 1.8 affirme que nul n’a de droit à un enfant, fut-il issu de maternité de substitution, ni de droit de propriété sur lui.

« La dignité humaine inhérente à l’enfant, le statut de l’enfant en tant que titulaire indépendant de droits, le droit de l’enfant à préserver son identité et accéder à ses origines et à d’autres droits, empêchent d’accéder à de telles revendications ».

IV. Sanctions.

Le rapport du SSI ne contient pas de développements spécifiques sur les sanctions. Pour apprécier le sens de ce manque dans une situation qui peut être considérée comme contractuelle, bien que le mot ne soit pas utilisé, il convient de se référer à l’esprit général des Principes.

Tout d’abord, il faut observer que le SSI distingue deux grandes catégories d’États : ceux qui acceptent de réglementer la maternité de substitution et ceux qui ne peuvent ou ne le veulent pas. Selon le SSI, seuls les premiers devraient avoir le droit de laisser faire la maternité de substitution sur leur territoire, en ce que justement elle serait réglementée, contrôlée et les mauvaises pratiques sanctionnées. Les autres devraient purement et simplement interdire la maternité de substitution ; la seule chose à sanctionner dans ces États serait la violation de l’interdiction.

D’une manière générale, dans les États permettant la maternité de substitution, les pouvoirs publics ont la responsabilité de la surveiller à tous les stades du processus, depuis la sélection des parties jusqu’à la naissance de l’enfant, en termes de transparence des règlements financiers et de vérification du consentement de la mère porteuse notamment. Pour rendre cette surveillance effective, le SSI préconise même la « formation de manière appropriée des personnes qui collectent, stockent et facilitent les informations d’identité dans le contexte de la maternité de substitution ».

C’est aussi aux services de ces États qu’il appartient de signaler aux tribunaux ou aux autorités compétentes les manquements et fraudes « susceptibles d’affecter le bien-être de l’enfant, tels que les indices de vente, d’exploitation et de traite ou autre activité illicite » (Principe 5.d). Et dans ces cas, ou lorsqu’un conflit s’élève, le tribunal ou l’autorité compétente doit, selon le SSI, réserver toute son attention au sort de l’enfant en organisant par priorité son accueil et en prenant toutes les mesures utiles, longuement énumérées au Principe 17 (placement, tutelle, remise au parent d’intention si c’est l’intérêt supérieur de l’enfant, etc.)

Pour autant, la manière de sanctionner les comportements déviants et leurs auteurs n’est jamais exprimée de manière explicite. Il n’est jamais question de sanctions : les seules et uniques mentions du mot « sanction » figurent dans les dispositions relatives aux intermédiaires (16.8 et 17.3). Ceux qui ont une conduite « inappropriée » peuvent être interdits sur le territoire. Il sera rappelé ici que les cliniques, le personnel médical et para-médical et les professionnels du droit ne sont pas considérés comme des intermédiaires.

Une seule autre piste de sanctions est évoquée à mots couverts : les parents d’intention abandonnant l’enfant pourraient être condamnés à indemniser l’État pour les dépenses d’entretien de l’enfant pendant une durée non définie (Principes 8.2.e et 10.12).

D’une manière générale le faible intérêt du SSI pour les sanctions tient peut-être au fait que pour lui, dès lors que l’enfant est né, il n’est plus temps de punir les mères porteuses ou les commanditaires (qui eux-mêmes pourraient être les victimes des manœuvres dolosives des intermédiaires). Il ne s’agit plus de sanctionner mais bien au contraire de se centrer sur l’enfant et trouver les moyens de l’accueillir et de le protéger. Certains y verront peut-être une manifestation de la volonté de promouvoir la maternité de substitution, malgré les dénégations exprimées par ailleurs par le SSI.

V. Discussion.

Les mots employés dans le document : « arrangement » et « transfert », ne démontrent pas qu’il s’agisse d’une réalité différente d’un contrat et d’un abandon.
Or l’objet de cet « arrangement- contrat » est un enfant, et c’est de lui seul qu’il s’agit.

Les règles de conditions de cession de droits soigneusement élaborées sont alors une parade qui tente de masquer l’essentiel.

Car nul ne peut faire commerce de la vie humaine, l’enfant ne peut être cédé à quiconque. Une telle cession est interdite par la loi en France, selon les articles 16 et suivants du Code Civil, et plus précisément l’article 16-7 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

Pour contourner cette interdiction légale d’ordre public, au moins en France, les tenants de la maternité de substitution s’appuient sur les volontés libres des parties, c’est ainsi que le rapport SSI survalorise le consentement de la mère.

Ce faisant, il omet le principal intéressé en ne mentionnant pas même le consentement de l’enfant. Certes il se rapporte principalement à la situation du nouveau-né qui ne peut pas encore s’exprimer, mais pour des situations conflictuelles qui perdurent, le consentement de l’enfant devra évidemment être requis.
L’accord de la femme pour « faire don » de son corps producteur d’enfant pendant une année durant est le plus souvent motivé par des besoins financiers, ainsi que maintes enquêtes le décrivent.

La disparité de moyens entre les parties est d’ailleurs un sujet de préoccupation pour le SSI lui-même qui évoque « … les conventions de maternité de substitution internationales où il existe souvent une grande disparité dans les situations économiques des parties ». (Principe 10.12.b)

En effet quelle est la valeur du libre consentement d’une femme demeurant dans un pays pauvre, n’ayant plus que l’usage de son propre corps à monnayer pour améliorer sa situation et celle de ses très proches ?

Quant à la renonciation à livrer l’enfant, toutes les femmes ne seront pas en capacité de s’offrir ce luxe, même celles qui le voudraient. La souffrance de l’arrachement post natal sera muette.

On devine dans ces conditions, que l’obligation prescrite au commanditaire de s’incliner devant le libre désir de la mère de garder l’enfant, ne sera que de pure forme. Elle suppose en outre une générosité hors du commun, après toutes les démarches entreprises, l’argent dépensé, et le suivi anxieux de la gestation.

En définitive, c’est donc bien la question de l’argent qui est centrale, même si le rapport ne l’aborde pas directement si ce n’est pour recommander la transparence, et conseiller la règlementation de la rémunération des intermédiaires. Pourtant le poids des frais et honoraires de santé, cliniques et frais médicaux peut peser très lourd. Il faut y ajouter les frais d’achat des ovocytes, dont les détails connus ne sont pas précisés ici. Et surtout, les Principes du SSI, notamment au profit de la mère porteuse, cheville ouvrière du processus, ne feront que renchérir tous ces coûts.

Il en résulte que la MS présentable ne sera accessible qu’aux commanditaires riches.

Ceux-là sont capables de se plier volontairement aux « principes  » et de montrer une bonne image de la MS, telle qu’elle est présentée par exemple par les vedettes de la société du spectacle du show biz que les écrans nous invitent à admirer ; gageons même que les généreuses mères porteuses, avec lesquelles ces parents d’intention assurent conserver des relations amicales, s’en trouvent aussi gratifiées.

Cette bonne MS est exceptionnelle.

Ajoutons que les États ne sont évidemment pas indifférents aux enjeux économiques et financiers lorsqu’ils prennent des décisions sur l’ouverture de leurs frontières au marché mondial de la maternité de substitution.

Pour les États, l’organisation et le contrôle de la MS représentent un fort investissement. Celui-ci peut cependant être compensé par toutes les activités lucratives que le commerce de la MS génère en termes de cliniques, honoraires médicaux et pharmaceutiques, activités de toutes sortes liées à la procréation. Ces pays pratiquant les MS règlementées sont des vitrines, si ce n’est des laboratoires de recherche, pour tout ce qui a trait à l’enfantement.

On se demande aussi quels seront les moyens d’interdire la MS dans les États qui n’appliqueront pas les principes, laissant l’activité lucrative prospérer pour eux sans le poids des contraintes.

Enfin s’agissant de la filiation, les « vulnérabilités particulières » des parties à la maternité de substitution (Principe 1.4) conduisent le rapport à conseiller aux États de « ne pas déterminer irrévocablement la filiation juridique », la filiation sera donc mouvante.

Dans ces conditions, la « fragilité » de l’enfant mentionnée par le SSI n’est-elle pas un mot un peu faible pour exprimer les tourments psychologiques que subiront certains jeunes ?

Le droit à l’identité (droit de chacun de connaître et faire connaître son ascendance), posé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme comme faisant partie de la notion de vie privée, est exprimé par le SSI au Principe 11. La question se pose cependant de savoir si les données identifiantes relatives aux origines de l’enfant auront bien été enregistrées dans leur complexité, et si ces informations suffiront à combler les attentes de celui-ci lorsqu’il sera devenu adulte.

Enfin le lien de filiation peut être inexistant si les commanditaires se dérobent. Le rapport évoque cette situation dans sa généralité, sans mention de motifs économiques ou narcissiques. L’enfant voulu n’a plus de rattachement, ne serait-ce que symbolique, l’incertitude se transforme alors pour lui en un puits sans fond.

Cette issue possible est pourtant une conséquence inévitable de la MS car le lien filiatif est artificiel, fondé sur la seule volonté, laquelle peut évoluer, à tel point que le rapport mentionne qu’il est préférable que l’un des parents d’intention soit aussi parent génétique (Principe 6.3 mentionné ci-dessus).

En matière de filiation charnelle, il peut très rarement arriver que des enfants soient abandonnés par leurs parents, mais cela se produit pour les motifs douloureux et extérieurs à la volonté. L’enfant subit un abandon, mais au moins il sait d’où il vient.

L’examen des règles préventives proposées par le SSI montre que celles-ci se veulent protectrices des intérêts des mères porteuses et des enfants mais, sans même évoquer l’interdiction de la MS en France, elles n’apparaissent pas applicables dans leur intégralité. De même les vraies sanctions de non respect de ces règles sont impossibles. Il en résulte que ces règles gouvernent surtout l’apparence.

Pour autant, certains considèrent que la MS est inéluctable et qu’elle va se généraliser ; c’est également le sens du rapport du SSI qui, bien que se défendant de prendre parti à ce sujet, recommande des règles destinées à être appliquées mondialement.

Anne de Martel, Avocat honoraire

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