[Droit comparé] La protection du consommateur face aux clauses d’arbitrage : analyse comparative Maroc – France – Québec.

I. Le droit marocain.

A. Consommateur et fournisseur selon la loi n° 31-08 au Maroc :

La loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur encadre de manière précise les relations entre le consommateur et le fournisseur. L’article 2 de cette loi définit le consommateur comme toute personne, physique ou morale, qui acquiert ou utilise des produits, biens ou services pour ses besoins personnels ou familiaux, et non dans le cadre d’une activité professionnelle. Par exemple, une personne qui achète un smartphone pour un usage personnel est un consommateur, tandis qu’une entreprise qui achète le même smartphone pour ses employés ne l’est pas.

Le fournisseur est toute personne, physique ou morale, qui agit dans le cadre d’une activité professionnelle ou commerciale. Par exemple, un magasin qui vend des appareils électroniques à des particuliers est un fournisseur, tandis qu’un particulier qui revend un appareil à un ami ne l’est pas.

B. Article 18, alinéa 17 de la loi n° 31-08– Protection du consommateur contre les clauses abusives :

L’alinéa 17 de l’article 18 prohibe toute pratique du fournisseur ayant pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice, par le consommateur, des actions en justice ou des voies de recours. Tel est notamment le cas lorsque le fournisseur limite indûment les moyens de preuve mis à la disposition du consommateur ou lui impose une charge de preuve qui, conformément au droit applicable, incombe normalement à l’autre partie au contrat.

Cette disposition s’inscrit dans une logique de rééquilibrage des rapports contractuels. En garantissant au consommateur un accès effectif à la justice, elle prévient toute atteinte à ses droits procéduraux et sanctionne les mécanismes contractuels qui, sous couvert de stipulations techniques, tendent en réalité à le dissuader de faire valoir ses droits.

S’agissant de la charge de la preuve, le paragraphe 17 consacre un renversement notable : en cas de litige portant sur une clause prétendument abusive, il appartient au fournisseur de démontrer le caractère non abusif de la clause contestée. Ce renversement procède d’une reconnaissance implicite du déséquilibre structurel qui caractérise la relation entre le professionnel et le consommateur, ce dernier se trouvant dans une position de faiblesse tant économique que juridique.

À titre d’illustration, une clause compromissoire imposant le recours obligatoire et exclusif à l’arbitrage pourrait être qualifiée d’abusive au sens de cette disposition, dès lors qu’elle a pour effet concret de restreindre, voire de décourager, l’accès du consommateur au juge étatique. Une telle clause prive en effet le consommateur d’une voie de recours de droit commun, sans contrepartie équivalente, et crée ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
En définitive, l’alinéa 17 de l’article 18 constitue une garantie procédurale fondamentale au bénéfice du consommateur, en assurant que les stipulations contractuelles ne puissent être utilisées comme instrument d’entrave à l’exercice de ses droits en justice.

C. Clause d’arbitrage et consentement exprès art. 35, 3° de la loi 17-99 portant code des assurances.

Aux termes de l’alinéa 3° de l’article 35 du Code des assurances, toute clause compromissoire insérée dans un contrat d’assurance est frappée de nullité dès lors que l’assuré n’y a pas donné son accord exprès au moment de la souscription. Cette exigence vise à garantir que l’assuré ne soit pas privé de son droit d’accès aux juridictions étatiques sans y avoir clairement et librement consenti.
La jurisprudence marocaine a pleinement confirmé cette exigence ,la Cour d’appel de commerce de Casablanca, dans son arrêt n° 2013/1442 du 12 mars 2013, a ainsi affirmé que pour qu’une clause compromissoire puisse valablement écarter la compétence des juridictions, son existence et son acceptation par les parties doivent être établies de manière certaine.

En l’espèce, la Cour a refusé de faire application de la clause invoquée par la compagnie d’assurance, pour deux motifs cumulatifs : d’une part, le contrat n’avait pas été produit dans son intégralité, rendant impossible l’appréciation de la portée de la clause ; d’autre part, le document la contenant, présenté comme des conditions générales, n’était qu’une feuille non signée par les parties, dépourvue de toute force probante et de tout caractère contractuel opposable.

Cet arrêt illustre une règle d’importance fondamentale : la validité d’une clause compromissoire ne se présume pas et ne saurait résulter de la seule insertion matérielle de la clause dans un document contractuel. Elle suppose la démonstration d’un consentement exprès, libre et éclairé de l’assuré. À défaut, la clause est nulle et la compétence des juridictions étatiques est pleinement rétablie, conformément à la protection procédurale que le législateur a entendu garantir à la partie la plus faible du contrat.

II. Les approches française et québécoise.

A. Le droit français : le contrôle judiciaire.

Cette problématique trouve un éclairage supplémentaire dans le contexte français l’arrêt rendu par la Première chambre civile de la Cour de cassation française le 30 septembre 2020 (n° 18-19.241) constitue une décision majeure en matière d’arbitrage international appliqué aux contrats de consommation, en précisant les limites du principe de compétence-compétence face aux exigences de protection du consommateur.Le juge étatique saisi d’un litige relevant d’une convention d’arbitrage doit, en principe, se déclarer incompétent, sauf en cas de nullité ou d’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire.

Toutefois, la Cour de cassation affirme que cette règle procédurale ne saurait faire obstacle à l’effectivité des droits conférés au consommateur par le droit de l’Union européenne, notamment la directive 93/13/CEE relative aux clauses abusives, laquelle revêt une valeur d’ordre public.

En l’espèce, une cliente avait confié à une société d’avocats espagnole une mission de conseil dans le cadre d’une succession internationale, contrat contenant une clause compromissoire attribuant compétence à une institution arbitrale à Madrid. Contestant la responsabilité du professionnel, elle avait saisi les juridictions françaises, tandis que la société défenderesse invoquait la clause d’arbitrage pour décliner la compétence du juge étatique. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir écarté cette clause après un examen concret de son applicabilité et des circonstances de sa conclusion, notamment son caractère standardisé, l’absence de négociation individuelle, la situation de déséquilibre entre les parties, ainsi que la vulnérabilité de la consommatrice (résidant en France, ne maîtrisant pas la langue du contrat et dépendante des conseils du professionnel).

La Cour souligne que le juge national est tenu d’assurer la pleine efficacité du droit européen de protection du consommateur, ce qui implique qu’il puisse apprécier le caractère abusif d’une clause compromissoire même avant toute saisine du tribunal arbitral. Elle précise également que les modalités procédurales nationales ne doivent pas rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits du consommateur, notamment en imposant des contraintes de délai, de coût ou de complexité liées à l’arbitrage. Ainsi, en écartant la clause compromissoire jugée abusive et en retenant la compétence des juridictions étatiques, la cour d’appel a légitimement exercé son office sans violer le principe compétence-compétence

Et dans une autre décision de la Cour de cassation française dans le cadre du droit de la consommation, les clauses abusives sont définies comme celles qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur, conformément à l’article L212-1 du Code de la consommation (anciennement L132-1). Parmi ces clauses, figure notamment celle qui impose au consommateur, en cas de litige avec un professionnel, de recourir obligatoirement à un mode alternatif de règlement des différends avant toute saisine du juge. Selon l’article R212-2, 10° : Empêcher ou limiter l’accès du consommateur à la justice, notamment en l’obligeant à passer exclusivement par l’arbitrage ou un mode alternatif de règlement des litiges.

Une telle clause est présumée abusive, sauf si le professionnel rapporte la preuve contraire. La jurisprudence a précisé que cette présomption s’applique en particulier aux clauses instituant une procédure de conciliation obligatoire préalable à l’action judiciaire.
En l’espèce, la Cour de cassation, troisième chambre civile, le 19 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.095), un contrat de maîtrise d’œuvre conclu entre un architecte et des maîtres de l’ouvrage consommateurs prévoyait une clause imposant la saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes avant toute procédure judiciaire. La cour d’appel avait considéré que le non-respect de cette clause constituait une fin de non-recevoir.

Toutefois, la Cour de cassation a censuré cette décision en rappelant qu’il appartient au juge, en vertu de l’article R632-1 du Code de la consommation issu de la loi du 17 mars 2014, d’examiner d’office le caractère abusif d’une telle clause, dès lors qu’elle ressort des débats. En omettant de procéder à ce contrôle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.
Ainsi, la Cour de cassation affirme que les clauses imposant un recours préalable obligatoire à un mode alternatif de règlement des litiges peuvent entraver l’exercice du droit d’agir en justice du consommateur et doivent, à ce titre, faire l’objet d’un contrôle rigoureux. Le juge joue donc un rôle actif dans la protection du consommateur, en vérifiant d’office la validité de ces clauses, indépendamment des moyens soulevés par les parties. Cette solution s’inscrit dans une logique de renforcement de l’ordre public de protection en droit de la consommation et garantit l’effectivité des droits du consommateur face au professionnel.

B. Le droit québécois : l’interdiction préventive.

Sur le plan comparatif, le droit canadien, et plus particulièrement le droit québécois, adopte une approche particulièrement protectrice du consommateur en matière d’arbitrage. En effet, la Loi sur la protection du consommateur (LPC) consacre une interdiction expresse et structurée des clauses compromissoires imposées avant la naissance du litige.

L’article 11.1 de cette loi énonce ainsi qu’« est interdite la stipulation ayant pour effet soit d’imposer au consommateur l’obligation de soumettre un litige éventuel à l’arbitrage, soit de restreindre son droit d’ester en justice, notamment en lui interdisant d’exercer une action collective, soit de le priver du droit d’être membre d’un groupe visé par une telle action ». La disposition ajoute toutefois que « le consommateur peut, s’il survient un litige après la conclusion du contrat, convenir alors de soumettre ce litige à l’arbitrage ». Ce faisant, le législateur québécois opère une distinction fondamentale : il prohibe l’engagement anticipé celui qui est souscrit avant toute contestation tout en préservant la liberté du consommateur de recourir volontairement à l’arbitrage une fois le litige né, par le biais d’un compromis d’arbitrage librement consenti.

Cette solution a été confirmée par la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, notamment dans l’arrêt Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, qui reconnaît la validité des clauses compromissoires en droit commun tout en admettant que le législateur québécois puisse y déroger dans un objectif de protection du consommateur. La Cour suprême a ainsi consacré la primauté de la LPC sur les règles générales de l’arbitrage, affirmant la légitimité d’un régime dérogatoire fondé sur la vulnérabilité structurelle du consommateur.

La portée de l’article 11.1 est remarquable à double titre. D’une part, l’interdiction vise non seulement la clause d’arbitrage proprement dite, mais également toute stipulation restreignant plus généralement le droit d’ester en justice notamment l’exclusion des recours collectifs, instrument particulièrement efficace dans les litiges de consommation de masse. D’autre part, la sanction est automatique : la clause est réputée nulle de plein droit, sans qu’il soit nécessaire d’en établir le caractère abusif au cas par cas. Cette automaticité tranche avec le contrôle judiciaire a posteriori qui caractérise les systèmes français et marocain.

Ainsi, à l’instar du droit marocain et dans une certaine mesure du droit français, le droit québécois consacre une méfiance à l’égard de l’arbitrage imposé dans les contrats de consommation. Toutefois, il s’en distingue par la clarté et la radicalité de son dispositif : l’interdiction est générale, préventive et insusceptible d’appréciation judiciaire discrétionnaire.

L’analyse croisée des droits marocain, français et québécois révèle une convergence de principe : la clause d’arbitrage imposée dans un contrat d’adhésion est structurellement suspecte, car elle prive le consommateur de son droit fondamental d’accès à la justice. Les moyens juridiques employés diffèrent néanmoins, ce qui permet d’établir une hiérarchie en termes d’effectivité. Le droit québécois apparaît comme le plus protecteur : en interdisant expressément toute clause compromissoire antérieure au litige y compris les stipulations limitant les recours collectifs , il neutralise le problème à la source, sans laisser au juge une marge d’appréciation susceptible de jouer en défaveur du consommateur.
Le droit français, pour sa part, mise sur le contrôle judiciaire : le juge est désormais tenu d’examiner d’office le caractère abusif de ces clauses, ce qui est efficace mais suppose que le consommateur ait déjà engagé une procédure. Le droit marocain, enfin, pose des fondations solides avec la loi n° 31-08 et le Code des assurances, mais révèle des fragilités persistantes : absence d’interdiction générale des clauses compromissoires préalables et silence sur le contrôle d’office par le juge.

III. L’arbitrage volontaire : un outil au service du consommateur averti.

Il serait cependant réducteur de considérer l’arbitrage uniquement comme un mécanisme défavorable au consommateur. Lorsque celui-ci y recourt librement, après la naissance du litige et en pleine connaissance de ses droits, l’arbitrage peut constituer un mode de règlement particulièrement avantageux.

En effet, la procédure arbitrale se distingue par sa rapidité : là où une procédure judiciaire peut s’étendre sur plusieurs années entre la première instance, l’appel et le pourvoi en cassation, une sentence arbitrale est généralement rendue dans un délai de quelques semaines à quelques mois. Cette célérité est d’autant plus précieuse en matière de consommation, où le consommateur cherche souvent une solution concrète et immédiate , plutôt qu’un débat juridique prolongé.

À cela s’ajoute la confidentialité de la procédure, qui préserve la vie privée du consommateur et, bien évidemment, celle du professionnel ou de l’entreprise et évite l’exposition publique du différend. Le coût, souvent perçu comme un obstacle à l’arbitrage, peut dans certains cas s’avérer inférieur à celui d’un contentieux judiciaire long et incertain. Enfin, la flexibilité de l’arbitrage permet aux parties de choisir un arbitre disposant d’une expertise technique dans le domaine concerné assurance, télécommunications, ou commerce électronique ce qui peut conduire à une décision mieux adaptée à la réalité du litige.

C’est précisément pourquoi le droit québécois, tout en interdisant les clauses compromissoires préalables, maintient expressément la possibilité pour le consommateur de conclure un compromis d’arbitrage après la naissance du litige. Cette distinction fondamentale entre l’arbitrage imposé, qui prive le consommateur de son libre choix, et l’arbitrage consenti, qui lui offre une alternative efficace à la justice étatique, constitue la clé d’une protection équilibrée. L’enjeu n’est donc pas d’éliminer l’arbitrage du droit de la consommation, mais de s’assurer qu’il reste ce qu’il devrait toujours être : un choix éclairé, et non une contrainte dissimulée dans un contrat d’adhésion.

Conclusion.

Au terme de cette analyse, un constat s’impose : que l’on se trouve au Maroc, en France ou au Québec, la préoccupation est la même, éviter que le consommateur ne se retrouve piégé, dès la signature du contrat, par une clause qui le prive de son droit d’aller en justice.
Les réponses apportées varient selon les systèmes. Le Québec tranche clairement en interdisant ces clauses avant même qu’un litige ne naisse. La France confie au juge le soin de les écarter lorsqu’elles se révèlent abusives. Le Maroc, de son côté, s’appuie davantage sur la liberté contractuelle : il ne prohibe pas ces clauses de manière générale, mais exige que le consentement du consommateur soit réel, exprès et éclairé pour qu’elles puissent lui être opposées.
Ce qui unit ces trois approches, c’est une même conviction : l’arbitrage n’est légitime que lorsqu’il est choisi librement, et non imposé en petits caractères dans un contrat que le consommateur n’a pas vraiment négocié.

Références :

Textes législatifs et réglementaires marocains :

• Loi n° 31-08 relative à la protection du consommateur, publiée au Bulletin Officiel du Royaume du Maroc, 2009, articles  2 et Article 18, alinéa 17
• Code des assurances marocain, articles  35 .3° Textes législatifs et réglementaires français :
• Code de la consommation français, articles L212-1 et R212-2, 10°, France.
• Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, Journal officiel de l’Union européenne, 1993.
• Code de la consommation français, article R632-1, issu de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, France

Jurisprudence marocaine :

• Cour d’appel de commerce de Casablanca, arrêt n° 2013/1442 du 12 mars 2013, Maroc.

Jurisprudence française :

• Cour de cassation française, Première chambre civile, 30 septembre 2020, n° 18-19.241.
• Cour de cassation française, 3e chambre civile, 19 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.095.

Loi et jurisprudence québécoise et Ressources en ligne / Fiches pratiques :

•  Loi sur la protection du consommateur Article 11.1 
• Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, [2007] CSC 34, 13 juillet 2007, Jugements de la Cour suprême du Canada.
• Arbitrage en droit de la consommation "Fiches pratiques" [1].