Par Nicolas Marguerat, Avocat.
 
  • 1718 lectures
  • Parution : 31 mars 2020

  • 3.86  /5
Guide de lecture.
 

Quelles solutions pour un locataire commercial ne pouvant pas acquitter son loyer en raison de l’épidémie de Covid-19 ?

L’épidémie de coronavirus qui a conduit les pouvoirs publics à fermer certains établissements puis à imposer un confinement entraîne des difficultés pour les locataires commerciaux… un point complet sur les recours du locataire pour suspendre le paiement des loyers après l’ordonnance 202-316 du 25 mars 2020 et le décret 2020-378 du 31 mars 2020.

Article actualisé par son auteur le 16 avril 2020.

Plusieurs options sont envisageables pour le preneur d’un bail commercial ne pouvant plus faire face au paiement de ses loyers commerciaux en raison de l’épidémie de Covid-19.

1) La suspension et le report des loyers en application de l’ordonnance.

Le Président de la République a annoncé dans son allocution télévisée du 16 mars 2020 afin de protéger les entreprises du risque de faillite que « les factures d’eau, de gaz, d’électricité ainsi que des loyers devront être suspendues ».

La loi 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, toute mesure "afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid 19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l’emploi".

Dans ce cadre, il a été prévu que le Gouvernement pourrait notamment prendre des mesures :
"Permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises, au sens du décret n° 2008 1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins de l’analyse statistique et économique, dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie".

La loi du 23 mars 2020 prévoit qu’étaient concernées «  microentreprises, au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008  ». Ce décret 2008-1354 du 18 décembre 2008 définit une microentreprise est comme une entreprise dont l’effectif est inférieur à 10 personnes et dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan annuel n’excède pas 2 millions d’euros.

Dans le cadre de cette loi d’habilitation, le gouvernement a adopté l’ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19.

A) Les personnes concernées.

L’article 1 de l’ordonnance indique, par renvoi à l’ordonnance 2020-317 du 25 mars 2020 portant création d’un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19, que sont concernées par ces mesures « les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité particulièrement touchée par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du Covid-19  » ainsi que les entreprises faisant l’objet d’une procédure collective.

Ces critères n’ont pas été définis légalement et devaient être précisés par décret en fonction plusieurs critères : « les seuils d’effectifs et de chiffre d’affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la crise sanitaire ».

Le Ministère de l’Économie et des Finances avait, dans un premier temps, précisé que les TPE, indépendants, entreprises individuelles et micro-entrepreneurs, seraient éligibles à ce dispositif à condition de respecter les deux conditions suivantes :

- Avoir réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 1.000.000 euros et un bénéfice inférieur à 60.000 euros en 2019 ou, pour les entreprises créées après mars 2019, un chiffre d’affaires mensuel moyen n’excédant pas 83.333 euros,
- Avoir fait l’objet d’une fermeture administrative ou appartenant à un secteur particulièrement touché (hébergement, activités culturelles et sportives, évènementielles, foires et salons) ou avoir subi une perte de chiffre d’affaires en mars 2020 d’au moins 70% par rapport à mars 2019.

Le décret 2020-378 du 30 mars 2020 relatif au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 a précisé ces critères en indiquant dans son article 1 que :
« Peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 de l’ordonnance n° 2020-316 susvisée les personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique, remplissant les conditions et critères définis aux 1° et 3° à 8° de l’article 1er et aux 1° et 2° de l’article 2 du décret n° 2020-371 susvisé. »

Le champ d’application du dispositif est beaucoup plus restrictif que ce qui avait été annoncé dans un premier temps puisque le décret instaure des critères qui n’avaient pas été évoqués lors des premières annonces même si le seuil de diminution de chiffre d’affaires du mois de mars 2020 est passé de 70% à 50%.

Quelles sont les critères requis pour bénéficier du régime ?

1) La Société doit avoir débuté son activité avant le 1er février 2020.

2) Son effectif doit être inférieur ou égal à dix salariés.

3) Le montant de son chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos doit être inférieur à un million d’euros ou, pour les entreprises n’ayant pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83.333 euros.

4) Le bénéfice imposable de l’entreprise augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l’activité exercée, ne doit pas excéder 60.000 euros au titre du dernier exercice clos ; (pour les entreprises n’ayant pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité (!!!), à la date du 29 février 2020, sur leur durée d’exploitation et ramené sur douze mois).

5) Les personnes physiques ou, pour les personnes morales, leur dirigeant majoritaire ne sont pas titulaires, au 1er mars 2020, d’un contrat de travail à temps complet ou d’une pension de vieillesse et n’ont pas bénéficié, au cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, d’indemnités journalières de sécurité sociale d’un montant supérieur à 800 euros.

6) La Société n’est pas contrôlée par une société commerciale au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce (c’est-à-dire détenue, soit majoritairement, soit à plus de 40% selon les cas).

7) Lorsqu’elles contrôlent une ou plusieurs sociétés commerciales au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, la somme des salariés, des chiffres d’affaires et des bénéfices de la société-mère et des filiales respectent les seuils indiqués aux 2), 3) et 4).

8) La Société a fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou a subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50% durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 (le seuil a été réduit de 70% à 50% par le décret 2020-394 du 2 avril 2020).

Enfin, le décret 2020-378 du 30 mars 2020 précise également que, pour bénéficier dispositions des articles 2 à 4 de l’ordonnance n° 2020-316, les personnes doivent produire, d’une part, une « déclaration sur l’honneur attestant du respect des conditions prévues à l’article 1er du présent décret et de l’exactitude des informations déclarées » et, d’autre part, l’accusé-réception du dépôt de leur demande d’éligibilité au fonds de solidarité.

B. Le dispositif applicable.

Le dispositif applicable est peu clair et, contrairement à ce qui avait été initialement annoncé par le Président de la République, il ne permet pas de reporter le paiement des loyers commerciaux mais celui des seules factures d’eau, de gaz, d’électricité !
Le seul intérêt de ce dispositif pour les preneurs est qu’il empêche la mise en œuvre par le bailleur de toute sanction, pénalité ou clause résolutoire, à l’encontre des preneurs qui suspendraient le paiement de leurs loyers commerciaux.

En effet, l’article 4 de l’ordonnance vient exclure en cas de défaut de paiement des loyers commerciaux et charges locatives la mise en œuvre de « pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce ».

On le voit la portée de ce texte, dont les conditions de mise en œuvre sont nombreuses, est très limitée surtout dans une période où aucune procédure judiciaire ne peut être initiée en raison de la fermeture de la totalité des tribunaux sauf pour les procédures d’urgences (très limitées)…

2) La suspension de l’exécution du bail pour force majeure.

La définition de la force majeure a évoluée avec l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016.

L’article 1218 du Code civil définit la force majeure en disposant que :
« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.
 ».

La jurisprudence a posé le principe que la force majeure est caractérisée lorsque l’événement survenu est imprévisible, irrésistible et extérieur.

L’extériorité serait caractérisée par l’événement échappant au contrôle du débiteur, l’imprévisibilité serait le fait que l’évènement ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et l’irrésistibilité serait le fait que les effets de l’évènement ne peuvent être évités par des mesures appropriées.

Les conditions d’extériorité et d’imprévisibilité ne présentent pas de difficulté particulière puisque, d’une part, le preneur est extérieur à l’épidémie de Covid-19 et, d’autre part, il ne pouvait pas la prévoir.

La condition d’irrésistibilité doit être étudiée. L’irrésistibilité s’entend de l’impossibilité absolue pour le débiteur d’exécuter son obligation ; le fait que l’exécution de son obligation par le débiteur soit simplement devenue plus difficile n’est pas suffisant pour satisfaire au critère d’irrésistibilité.

Mais ledit article 1218 du Code civil fait référence à un événement dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées. L’irrésistibilité s’entend à la fois de l’évènement et de ses conséquences. Dès lors, si le preneur, sans toutefois pouvoir influer sur la survenance de l’évènement, avait la possibilité d’en éviter les conséquences néfastes en mettant en œuvre des mesures appropriées pour éviter ou limiter le dommage, il ne peut pas invoquer la force majeure.

En l’espèce, eu égard à l’ampleur de la crise sanitaire actuelle et à ses conséquences, la condition d’irrésistibilité semble également remplie de sorte que la force majeure devrait pouvoir s’appliquer.

Il convient de souligner que les critères qui caractérisent la force majeure sont appréciées sous le contrôle souverain des juges du fond et que son appréciation est toujours restrictive.

Dans hypothèse où le local commercial, dont la destination est prévue par le bail, ne peut plus ouvrir par suite d’interdiction prise par les pouvoirs publics, le bailleur n’est plus en mesure de satisfaire à ses obligations prévues par l’article 1719 du Code Civil de délivrance et de faire jouir paisiblement le preneur des locaux loués pendant la durée du bail en raison d’un évènement de force majeure ; l’exécution du contrat de bail sera donc suspendu et le preneur n’aura plus à acquitter son loyer durant la période de suspension.

Il en sera ainsi pour les établissement dont l’ouverture est interdite (pour l’instant) jusqu’au 15 avril 2020 par arrêté du Ministre de la Santé en date 15 mars 2020 et qui ne bénéficient d’aucune dérogation (annexe audit arrêté).

Par contre, la situation est plus délicate dans hypothèse où le bailleur respecte bien son obligation de délivrance et de jouissance paisible puisque le local n’est pas fermé mais que le preneur ne peut plus payer son loyer en raison d’une chute de son activité due à l’épidémie de coronavirus.

Les juridictions sont réticentes à admettre, dans des situations semblables, la force majeure au motif qu’il n’est pas impossible pour le débiteur d’exécuter son obligation mais que cette exécution est simplement rendue plus difficile pour le débiteur compte tenu des circonstances.

Toutefois, si le débiteur parvenait à prouver que l’exécution de l’obligation était rendue impossible en raison de la survenance de l’épidémie ou des décisions de confinement des pouvoirs publics, le preneur pourrait être déchargé par le juge de son obligation de payer les loyers.

Enfin, il conviendra d’étudier précisément les clauses du bail commercial car, même si l’on considère que l’épidémie et les décisions des pouvoirs publics constituent un cas de force majeure, le contrat peut toujours écarter leurs effets en application du principe général de liberté contractuelle.

En effet, les parties peuvent prévoir lors de la conclusion du contrat que, même dans l’hypothèse de la survenance d’un cas de force majeure et notamment en cas de risque sanitaire ou de décisions prises par les pouvoirs publics, les stipulations contractuelles doivent continuer à s’appliquer.
Ces exclusions sont néanmoins plus fréquentes dans certains contrats particuliers (assurance notamment) que dans les baux commerciaux.

3) La suspension du paiement des loyers en vertu de la théorie de l’exception d’inexécution.

L’article 1219 du Code civil dispose que :
« Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. »

L’article 1220 du Code civil dispose quant à lui que :
« Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. ».

Ces articles posent donc le principe de la théorie de l’exception d’inexécution qui permet à une partie de suspendre l’exécution de son obligation dès lors l’autre partie n’exécute pas ou n’exécutera manifestement pas à l’échéance son obligation et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves.

Il pourrait en être ainsi dans l’hypothèse où la fermeture du local a été ordonnée par les pouvoirs publics puisque le bailleur, qui n’est plus en mesure de satisfaire à son obligation de délivrance d’un local conforme à sa destination, n’exécute pas son obligation (ou ne l’exécutera manifestement pas à l’échéance) ; le preneur pourrait alors suspendre le paiement de ses loyers.

Ce fondement pourrait également être invoqué par le preneur qui devra alors notifier au bailleur, dans le respect des stipulations du bail en pareille hypothèse, qu’il ne paiera pas les loyers pendant la période d’interdiction d’activité puisque le bailleur n’est pas en mesure de satisfaire à son obligation de délivrance et de jouissance paisible d’un local conforme à sa destination.

4) La renégociation pour imprévision.

L’article 1195 du Code civil dispose que :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
 »

En effet, les parties peuvent renégocier leur contrat lorsqu’un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie.

Cette disposition pourrait parfaitement s’appliquer à l’épidémie de coronavirus pour autant que le bail ait été conclu ou renouvelé postérieurement à l’entrée en vigueur de ce texte, soit à compter du 1er octobre 2016.

Pour mettre en œuvre cette procédure, il appartiendra alors au preneur d’établir que le paiement du loyer et donc, l’exécution de son obligation, est excessivement onéreuse pour lui.

A défaut d’accord amiable le juge sera saisi mais, tant que le juge ne sera pas prononcé, les parties doivent appliquer les stipulations du contrat conclu entre elles et donc le preneur devra continuer à payer le loyer convenu.

5) Les délais de paiement.

L’article 1244-1 du Code Civil prévoit la possibilité pour le juge d’ordonner des reports ou échelonnements de dettes sur deux ans :
« Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.
Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
En outre, il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement, par le débiteur, d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette
 ».

L’article 1345-5 du Code Civil dispose quant à lui :
« Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.
Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
Il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
La décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
 »

Concernant des baux commerciaux, l’article L145-41 du Code de commerce permet également au juge, lorsqu’une procédure de constatation d’acquisition de clause résolutoire en engagée par le bailleur, d’accorder des délais de paiement et de suspendre les effets de la clause résolutoire.

Les juges saisis d’une demande présentée, soit en demande par le preneur soit en défense suite à une action diligentée par le bailleur, peuvent accorder, selon les modalités prévues auxdits articles, des délais de paiement d’une durée maximale de 2 années lorsqu’une procédure d’annulation, de suspension ou de report ne serait pas possible.

En toute hypothèse, avant de mettre en œuvre l’une de ces solutions, le preneur devra étudier précisément son bail, les circonstances dans lesquels il se trouve, tenter de négocier avec son bailleur et se rapprocher de ses conseils habituels qui seront à même de l’éclairer sur les choix les plus pertinents à retenir.

Nicolas MARGUERAT
Avocat à la Cour
www.marguerat.fr

Recommandez-vous cet article ?

Donnez une note de 1 à 5 à cet article :
L’avez-vous apprécié ?

7 votes

A lire aussi dans la même rubrique :

LES HABITANTS

Membres
PROFESSIONNELS DU DROIT
Solutions
Formateurs