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La réforme du droit des contrats : consécration et incertitudes des clauses abusives en droit commun.

Par Dan Scemama.

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« Ma vraie gloire n’est pas d’avoir gagné quarante batailles ; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires ; ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code Civil ». Napoléon Bonaparte.
Dans ses mémoires, l’Empereur déchu à Sainte-Hélène, en formulant ses vœux d’éternité, ne croyait pas si bien dire, puisque plus de 200 ans après, l’héritage de son Code civil est toujours là.

Pourtant, cette « masse de granit » jetée « sur le sol de la France » ne semble guère avoir ému les rédacteurs de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, induisant une refonte d’ampleur du Code civil.

Globalement, la réforme impacte le droit des contrats sur deux points :

  • d’une part, elle codifie les acquis de la jurisprudence
  • d’autre part, elle réorganise les dispositions du Code civil en intégrant certaines innovations

Parmi elles, il est désormais consacré dans le droit commun des contrats, les clauses abusives dans les contrats d’adhésion.

I/ La consécration des clauses abusives en droit commun

La consécration de la clause abusive en droit commun des contrats s’inscrit dans le cadre d’une évolution progressive du droit français et sous l’influence du droit de l’Union européenne.

Dès la loi du 1er février 1995, transposant une directive du 5 avril 1993, les clauses abusives font leur entrée en droit de la consommation, se substituant à l’ancien « abus de puissance économique » prévu par la loi du 10 janvier 1978. Celles-ci sont définies, dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, comme « les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (article L132-1 du Code de la consommation).

En complément de la protection accordée par le droit consumériste, une autre forme de clause abusive a été insérée dans Code de commerce par la loi LME du 4 août 2008. Dans les relations entre professionnels, ce déséquilibre est défini comme le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (article L442-6 I 2° du Code de commerce).

Ainsi, le législateur, qui naguère se contentait de textes spéciaux pour lutter contre les clauses abusives, se résout désormais à intervenir dans les dispositions du droit commun du Code civil.

Ce changement de méthode s’explique par sa volonté d’étendre aux professionnels la sanction des clauses abusives lorsqu’ils se trouvent dans une situation équivalente à celle d’un consommateur. Ces professionnels, selon la jurisprudence (Cass. 1ère Civ. 24 nov. 1993 n° 91-17.753), ne pouvaient se prévaloir du régime des clauses abusives dès lors qu’ils agissaient dans le cadre de leur activité. Le problème était que ces professionnels, agissant à des fins professionnelles, ne disposaient pas de compétence spéciale dans un domaine déterminé, à l’instar d’un profane.

En vue de pallier les lacunes de ce droit antérieur, les clauses abusives sont consacrées en droit commun à l’article 1171 du Code civil. Elles sont définies comme « toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Initialement, le projet d’Ordonnance du 16 février 2015 ne prévoyait pas de limitation au champ d’application des clauses abusives en droit commun. Finalement, l’Ordonnance du 10 février 2016 cantonne le régime des clauses abusives aux seuls contrats d’adhésion. L’article 1110 du Code civil défini le contrat d’adhésion comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Le Professeur Malaurie disait déjà, à propos des clauses abusives en droit de la consommation, que « si on le protège (le consommateur) c’est qu’on l’estime faible » (P. MALAURIE, « Le droit civil français des contrats à la fin du XXe siècle » : Mélanges Cabrillac 1999, p. 195). L’idée est de partir du postulat que le contrat lie une partie forte à une partie faible et que le rôle des clauses abusives est de remédier à ce déséquilibre.

Ce même paradigme va inspirer la rédaction de l’article 1171 du Code civil, comme on peut le lire dans le rapport remis au Président de la République (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016). Aussi, cette même idée était inscrite dans le compte-rendu du Conseil des Ministres du 10 février 2016 relatif à la réforme du Code civil.

Si les intentions dont paraît animé le législateur sont louables, il est, pour l’heure, difficile de mesurer, de manière précise, l’incidence de la consécration des clauses abusives en droit commun sur le droit positif.

La question est ici de savoir si ce nouveau dispositif a un caractère d’ordre public.

La réforme ne donne pas de réponse explicite sur ce point. Il en résulte deux incertitudes : celle de la possibilité pour les parties de stipuler l’éviction des clauses abusives de droit commun et celle de leur application dans le temps.

II/ L’incertitude de la stipulation de clauses éludant l’application des clauses abusives en droit commun

Pour échapper au régime des clauses abusives, certains contractants seront tentés de stipuler une éviction du contrat d’adhésion en reconnaissant par une clause avoir négocié leur contrat.

C’est pourquoi, il revient de se demander si les parties, au moyen de clauses contractuelles, peuvent échapper à la qualification de contrat d’adhésion ?

Une telle clause se heurterait inéluctablement à plusieurs difficultés :

  • Tout d’abord, la stipulation d’une telle clause, évinçant le régime des clauses abusives, semble faire fit de la nature de la sanction prévue à l’article 1171 du Code civil. En effet, cette sanction consiste à réputer non écrite une clause abusive, ce qui classiquement sous-entend un caractère d’ordre public. Le rapport relatif à l’Ordonnance du 10 février 2016 remis au Président de la République abonde en ce sens, en mentionnant expressément le caractère d’ordre public de l’article 1171 du Code civil.
  • Aussi, il est possible de soutenir que prévoir une clause éludant la qualification en contrat d’adhésion se heurterait au fameux adage « fraus omnia corrumpit ». En effet, une clause consistant à écarter cette qualification dans l’intime but d’échapper au régime des clauses abusives, pourrait être qualifiée de fraude à la loi.
  • Puis, par analogie avec le caractère d’ordre public des clauses abusives en droit de la consommation (article L313-16 du Code de la Consommation) et en droit commercial (Cass. com., 31 mars 2015, n°14-10.016 ; Cass. com., 20 octobre 2015, n°14-15.851 ; Cass. civ. 1ère, 21 octobre 2015, n°14-25.080), on voit mal ce qui justifierait qu’on écarte spécialement en droit commun un tel caractère d’ordre public. D’autant que l’article 1171 du Code civil, dans sa rédaction, se rapproche des clauses abusives prévues en droit consumériste. C’est, notamment, pour cette raison que la doctrine majoritaire (P. SIRINELLI, « L’équilibre dans le contenu du contrat », Dalloz IP/IT 2016. 240, E. GICQUIAUD, « Le contrat à l’épreuve du déséquilibre significatif », RTD com. 2014. 267, A. SOLVEIG EPSTEIN, « La recodification du droit français des contrats et le droit européen », Revues des Juristes de Sciences Po n° 12, Décembre 2016, act. 127, F.X LICARI, « Contrat – Contenu du contrat – Déséquilibre significatif du contrat », JurisClasseur Civil Code, Fasc. 50, janvier 2017) a pris parti en faveur du caractère impératif de cet article.
  • Même si une telle clause devait être jugée valide, elle devra faire l’objet d’une vérification in concreto par le juge en vertu de son obligation de donner aux faits leurs exactes qualifications (article 12 du Code de Procédure Civile).

Somme toute, l’ensemble de ces arguments semblent militer en faveur de la reconnaissance du caractère impératif des clauses abusives en droit commun.

Toutefois, précisons que si le rapport remis au Président de la République peut permettre d’interpréter les nouveaux articles du Code civil relatifs aux clauses abusives, il doit être employé avec vigilance, pour deux raisons :

  • D’abord, lorsque le rapport affirme le caractère d’ordre public des clauses abusives de droit commun, il le fait seulement pour l’article 1171 du Code civil. En effet, le rapport précise que seule « cette disposition » est d’ordre public, la référence concerne donc uniquement l’article 1171 et non l’article 1110 du Code civil. En conséquence, seule la caractérisation de l’existence d’une clause abusive est d’ordre public, a contrario, la faculté de qualification en contrat d’adhésion resterait elle supplétive.
  • Ensuite, le Rapport énonce également qu‘il n’y a « pas lieu de préciser pour chaque article son caractère supplétif, qui constitue le principe, le caractère impératif étant l’exception ». A défaut d’une rédaction claire et précise, la vocation de l’article 1171 du Code civil devrait être supplétive. A titre de comparaison, l’article 1112-1 du Code civil, relatif au devoir général d’information, lui mentionne clairement son caractère impératif, de même que l’article 1104 du Code civil imposant la négociation, la formation et l’exécution du contrat de bonne foi. Le législateur n’a donc peut-être pas voulu en faire autant pour les clauses abusives de droit commun.

III/ L’incertitude de l’application dans le temps des clauses abusives en droit commun

L’article 9 de l’Ordonnance du 10 février 2016 prévoit l’entrée en vigueur des dispositions de l’Ordonnance au 1er octobre 2016. Aussi, elle dispose que les contrats conclus et les instances introduites avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne.

Toutefois, si cette règle a le mérite de la clarté, le caractère d’ordre public conféré aux clauses abusives de droit commun rend incertaines leurs applications dans le temps.

En effet, une disposition reconnue d’ordre public est censée s’appliquer immédiatement aux contrats en cours, ce que souligne un récent arrêt de la Cour Régulatrice (Civ 3ème, 9 février 2017, n°16-10.350) rendu en matière de baux commerciaux. La Cour estime qu’un texte « d’ordre public, s’applique aux baux en cours au jour de son entrée en vigueur », ce qui met à mal le principe posé par l’Ordonnance. Un tel raisonnement pourrait être tenu et s’appliquer mutatis mutandis aux clauses abusives.

Cette jurisprudence, déjà admise par le passé, doit conduire à la plus grande vigilance. Il existe donc un risque de voir une application rétroactive des clauses abusives aux contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance.

Notons que le projet de loi de ratification de l’Ordonnance du 10 février 2016, déposé sur le bureau de l’Assemblée Nationale le 6 juillet 2016, ne prévoit aucune modification en vue de remédier à ces incertitudes. Il est donc probable qu’il sera nécessaire d’attendre que les juges se prononcent pour connaître la vocation (impérative ou supplétive) du régime des clauses abusives.

En somme, « dans bien des cas, une réforme n’est que le remplacement d’inconvénients anciens, que tout le monde connaît, par des inconvénients nouveaux, qu’on ne soupçonne pas encore, et dont la pratique révèle ensuite la nature et l’étendue » (M. PLANIOL, in Albert Sorel (éd.), « le Code civil : 1804-1904 : Livre du centenaire » : A. Rousseau 1904, t. 2, p. 955 et s.).

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