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La reprise de personnel impliquant un organisme public.

Par Mathilde Peraldi, Avocat.

La reprise du personnel et le transfert des contrats de travail intervient soit lorsque les conditions imposées par l’article L. 1224-1 du Code du travail sont réunies, soit lorsqu’une convention collective le prévoit, soit encore en cas d’application volontaire.

Mais la reprise de personnel ne concerne pas seulement les entreprises de droit privé, elles peuvent impliquer les organismes publics, collectivités territoriales, établissements publics et ce, particulièrement dans un contexte propice à la remunicipalisation du service public.

1. La reprise en régie directe d’un service auparavant externalisé

Actée de longue date s’agissant des transferts entre structures de droit privé, ce n’est qu’en 2002, sous l’influence du droit communautaire, que la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail (anciennement l’article L. 122-12 du code du travail) s’appliquaient au transfert d’une entité économique autonome à une personne publique gérant un service public administratif [1].

Mais que regroupe cette hypothèse ? Il s’agit de la situation dans laquelle l’activité d’une entreprise de droit privé est reprise par une collectivité locale ou plus largement par une personne de droit public dans le cadre d’une reprise en régie directe.

NB : L’exercice en régie directe d’un service public consiste pour la collectivité à gérer le service avec ses propres moyens financiers et matériels et donc avec son propre personnel.

En pratique, c’est le cas par exemple lorsqu’une commune qui déléguait le service public administratif des centres de loisirs ou encore de la restauration scolaire à une structure de droit privé employant des salariés de droit privé (société ou association), décide de reprendre en régie directe cette activité.

Sur cette question, le Conseil d’Etat a jugé dans son fameux arrêt Lamblin que le nouvel employeur public pouvait maintenir le contrat de droit privé ou proposer un nouveau contrat de droit public [2] à l’employé dont l’activité était transférée.

Mais le législateur en a décidé autrement. En effet, la loi du 26 juillet 2005 légiférant sur la reprise de personnel par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif a remis en cause cette jurisprudence Lamblin.

En effet, le contrat de droit privé ne peut être maintenu et le nouvel employeur public doit obligatoirement proposer un contrat de droit public.

En effet, l’article L. 1224-1 du Code du travail dispose que :

« Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

(L. no 2009-972 du 3 août 2009, art. 24) « En cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat. »

Dans la mesure où la gestion d’un service public administratif en régie directe implique que le personnel dédié à cette mission relève du droit public [3] le législateur a donc décidé que le nouvel employeur public devait nécessairement proposer un contrat de droit public.

Ce nouveau contrat peut être valablement refusé par l’agent. Dans une telle hypothèse, ce dernier, contrairement au transfert « classique » entre organismes de droit privé, n’est pas regardé comme démissionnaire et bénéficie de ce fait des indemnités de licenciement.

Dans quelle hypothèse l’employé serait amené à refuser la signature du contrat public ? Ce cas peut se rencontrer lorsque le salarié était employé en CDI et que le nouveau contrat proposé ne l’est qu’à durée déterminée. Cette hypothèse concerne en particulier les directeurs d’offices de tourisme.

NB : un office de tourisme peut être géré par un établissement public ou par le biais d’une association.

Prenons le cas dans lequel un office de tourisme géré par une association dont le directeur est un salarié de droit privé en CDI est repris en régie directe par un établissement public. Le statut du directeur d’un office de tourisme, géré par un établissement public, est déterminé à l’article R. 133-11 du Code du tourisme. Selon cet article, le directeur d’un office de tourisme géré par un établissement public est recruté par un contrat à durée déterminée pour une période de trois ans.

Or, dans cette hypothèse, cela signifie que le nouvel employeur public qui est un établissement public doit proposer au directeur un contrat de droit public à durée déterminée alors qu’auparavant ce dernier était en CDI. Cette modification substantielle est permise par l’article L. 1224-3 du Code du travail.

NB : le nouvel employeur doit proposer un CDD si l’agent était auparavant en CDD ou un CDI si l’agent était en CDI sauf disposition légale contraire imposant obligatoirement le recours à un CDD.

En conséquence, le nouvel employeur public, tenu de respecter les termes de l’article R. 133-11 du code du tourisme ne pourra que proposer un contrat à durée déterminée.
Le passage d’un CDI à un CDD constituant une modification substantielle, il est de ce fait normal que le salarié puisse s’y opposer sans être considéré comme démissionnaire.

S’agissant de l’organisation pratique du transfert, la Cour de cassation a eu l’occasion de juger que, dans le but d’assurer la continuité du service public, le nouvel employeur public peut proposer les nouveaux contrats aux employés transférés avant la date prévue du transfert afin que les éventuels licenciements en cas de refus soient intervenus à la date effective du transfert [4].

2. L’externalisation d’un service public auparavant géré en régie directe

La loi du 3 août 2009 ajoute une pierre à l’édifice en créant un article L. 1224-3-1 au Code du travail. Auparavant, seule l’hypothèse d’une reprise en régie directe dans le cadre d’un service public administratif était envisagée.

L’article L. 1224-3-1 prévoit désormais les conditions de reprise dans l’hypothèse inverse, en cas d’externalisation du service public.

Ainsi, l’article L. 1224-3-1 du Code du travail envisage l’hypothèse suivante :

« (L. no 2009-972 du 3 août 2009, art. 25) Sous réserve de l’application de dispositions législatives ou réglementaires spéciales, lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial, cette personne morale ou cet organisme propose à ces agents un contrat régi par le présent code.

Le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne morale ou l’organisme qui reprend l’activité applique les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés ».

Mais que regroupe cette hypothèse ? En pratique, c’est l’hypothèse de l’externalisation d’un service public auparavant géré en régie directe.

Exemple, lorsqu’une commune exerce en régie directe une activité de service public industriel et commercial (service de l’enlèvement des ordures ménagères) et décide de confier ce service à une structure de droit privé (société, association, par délégation de service public par exemple) ou encore à un organisme de droit public tel un établissement public.

Les conditions de mises en œuvre de l’article L. 1224-3-1 du Code du travail devraient être identiques à celles de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

En cas de refus du salarié, le nouvel employeur est tenu de procéder au licenciement sur le fondement des règles de droit public et l’agent ayant refusé la signature de ce nouveau contrat bénéficie d’indemnités de licenciements.

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Notes :

[1Cass. Soc, 25 juin 2002, n°01-41848

[2CE, 22 octobre 2004, n°245154, Lamblin

[3CE, 26 janvier 1923, de Robert Lafregeyre, CE, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau

[4Cass. Soc. 26 juin 2013, n°12-19208, 12-19209, 12-19210, 12-19211


Vos commentaires

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  • Dernière réponse : 30 mars 2016 à 11:29
    Le 17 février 2016 à 15:29 , par MAROSE

    Bonjour,
    Je travaille dans un office de tourisme qui passera au 1er mai d’un statut privé (associatif) à un statut public (SPA) ; nous deviendrons donc contractuels de la fonction publique
    .
    Dans notre association, nous sommes en acquisition pour nos congés payés, j’ai donc acquis 30 jours en 2015 que je devais prendre en 2016 et je suis en train d’acquérir 10 jours (2.5 jours par mois entre le 1er janvier et le 1er mai 2016).
    La collectivité qui va reprendre nos contrats est en anticipation et nous bénéficierons donc de 20 jours à prendre entre le 1er mai et le 31 décembre 2016.
    D’un commun accord le président de notre association et celui de la collectivité nous demandent de prendre 18 jours de CP avant le 1er mai et nous assurent que les CP restant (12 +10 jours) pourront être pris après le 1er mai. Ils seraient donc transférés vers notre nouvel employeur mais nous n’avons à ce jour ni écrit, ni texte de loi prouvant cette possibilité. Je précise que le paiement de ces CP n’est envisagé ni par l’association ni par la collectivité

    Pouvez-vous m’éclairer à ce sujet ?

    En vous remerciant de votre aide. Cordialement.

    • Le 30 mars 2016 à 11:29 , par Mathilde PERALDI

      Chère Madame,

      Je vous invite à me consulter par email : mperaldi chez peraldi-avocat.fr ou par téléphone au 0473364181.
      Bien cordialement.

      Mathilde Peraldi

  • Dernière réponse : 8 janvier 2016 à 10:35
    Le 20 décembre 2015 à 11:19 , par Cazelle
    Agents non titulaires de la fonction publique

    Bonjour,
    Je suis conseillère en séjours dans un office de tourisme et depuis Janvier 2015, notre OT est passé de statut privé (associatif) à un statut public (SPA) ; nous sommes donc Agents non titulaires de la fonction publique.
    Dans la cadre associatif, nous avions une convention collective sur laquelle nous appuyer en terme de droit du travail. Depuis maintenant presque 1 an, je demande à ma communauté de commune de m’informer de quel texte réglementaire nous dépendons désormais et également de transmettre les avenant relatif au tourisme mais je n’ai toujours pas réponse.
    Sauriez-vous me renseigner car je suis un peu perdue ?

    En vous remerciant de votre aide. Cordialement.

    • Le 8 janvier 2016 à 10:35 , par Mathilde PERALDI

      Bonjour,

      Je vous invite à me joindre directement à mon cabinet au 0473364181 ou par email mperaldi chez peraldi-avocat.fr

      Bien cordialement,

      Mathilde PERALDI

  • Dernière réponse : 8 janvier 2016 à 10:36
    Le 11 juillet 2014 à 11:06 , par Pierre Levallois
    Excellent

    Merci Maître pour cette contribution, dont la lecture s’est avérée aussi enrichissante qu’agréable.

    • Le 5 novembre 2014 à 10:52 , par Nalou
      Rerpise de contrat privé

      Bonjour,

      J’ai été en CDD pendant 16 mois dans un office de tourisme de droit privé. Dans le cadre du transfert de mon service à la mairie, mon contrat CDD a été repris par la mairie. Je suis donc actuellement en CDD de droit public. 15 jours après mon transfert, la mairie m’annonce que mon contrat, qui se termine 1 mois plus tard, ne sera pas renouvelé. Et m’annonce également que je n’aurai pas d’indemnité de fin de contrat (cela n’existe apparemment pas dans le droit public).

      Ma question est : est-ce normal ? J’ai tout de même passé 16 mois dans le privé. Reprendre mon contrat pour l’arrêter n’est-ce pas une manière déguisée de ne pas payer cette indemnité ?

      D’avance merci pour votre aide.

    • Le 12 novembre 2014 à 15:31 , par Mathilde PERALDI

      Bonjour,

      La réponse à votre question nécessite l’analyse détaillée de votre situation et de l’ensemble des pièces du dossier.
      En effet, une réponse "éclair" ne saurait vous permettre de défendre vos droits.
      Vous pouvez me contacter par message privé.

      Bien cordialement,

      Mathilde PERALDI

    • Le 8 janvier 2015 à 17:02 , par Natacha COHEN
      transfert de personnel d’une entreprise privé vers une régie à autonomie financière

      Maître,

      J’ai bien noté les éléments relatifs au transfert de personnel vers une régie dans le cadre d’un service public administratif.

      Que se passe-t’il dans le cadre d’un SPIC ?

      Le personnel est recruté par la régie avec un contrat de droit privé :

      • avec les acquis ?
      • passage de prestation à régie à autonomie financière ?
      • les règles et références applicables ?

      Je vous remercie par avance pour votre contribution.

      Natacha COHEN

    • Le 12 janvier 2015 à 10:47 , par Mathilde PERALDI

      Chère Madame,

      Cette question nécessite une analyse particulière.

      Si vous le souhaitez, vous pouvez contacter mon cabinet par email : mperaldi chez peraldi-avocat.fr

      Cordialement,

    • Le 1er juillet 2015 à 12:50 , par corre
      Licenciement économique

      Madame bonjour,

      Ma société est en contrat avec un hôpital public,

      nous sommes 7 à y travailler en tant que standardiste.

      Mais, à la suite d’un nouvel appel d’offres, ma société a perdu le marché.

      Nous ne serons donc pas renouvelés.

      J’ajoute que ma Société, n’avait pas les moyens de répondre à cet appel d’offre, car, la direction de l’hôpital a décidé de déplacer le standard, vers une plateforme téléphonique. Plateforme située en région parisienne.

      Ma question est la suivante :

      la société reprenant le standard, est-elle dans l’obligation de reprendre le personnel déjà formé ?
      étant donné qu’ils vont utiliser les mêmes logiciels et documents de travail ?

      De plus, nous n’avons pas pu postuler au sein de cette société en temps et en heure, effectivement, notre contrat se termine ce samedi 4 juillet,
      or, nous n’avons eu les coordonnées de la nouvelle société, que le mardi 23 juin.

      Est-ce normal ?

      Je vous remercie de votre attention,
      en espérant que vous ayez le temps de me répondre,
      Merci encore,
      Mme Corre

    • Le 4 janvier 2016 à 10:37 , par paul
      cas d’une délégation de service public rompue a l’initiative de la personne privée

      bonjour,

      deux petites questions complémentaires..
      qu’en est il du cas ou une entreprise privée titulaire d’une DSP informe la collectivité de rompre son contrat de délégation ?
      la collectivité doit elle reprendre les employés si elle décide d’abandonner ce service ?
      et si in fine elle en décide la poursuite est elle tenue de reprendre les employés de l’entreprise qui a pris l’initiative de rompre le contrat ?

    • Le 8 janvier 2016 à 10:36 , par Mathilde PERALDI

      Bonjour,

      Je vous invite à prendre contact avec mon cabinet au 0473364181 ou par email mperaldi chez peraldi-avocat.fr

      Cordialement

  • Le 6 septembre 2015 à 17:01 , par Antoine

    Bonjour Mme PERALDI,

    J’aurais souhaité savoir si, lors de la reprise en régie directe par une Communauté d’Agglomération d’une activité porté par une autre structure public (GIP), les dispositions que vous notez dans votre 1°) s’appliquent.(transfert de personnel entre deux personnes publiques).