Par Frédéric Chhum, Avocat et Annaelle Zerbib, Juriste.
 
  • 556 lectures
  • Parution : 20 novembre 2020

  • 5  /5
Guide de lecture.
 

Reconfinement - Salariés, cadres, cadres dirigeants : le télétravail est-il obligatoire ?

Suite au reconfinement depuis le 30 octobre 2020, certaines des règles du premier confinement national ont été reprises, tandis que d’autres ont été modifiées [1].

Ainsi, alors même que le télétravail devait redevenir la norme, une plus grande résistance des employeurs est constatée.

Le télétravail est-il obligatoire pour les employeurs ?

1) Le télétravail est obligatoire pour tous les postes qui le permettent !

1.1) Le télétravail tout le temps…

Le 13 novembre 2020, le Ministère du travail a mis à jour le Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19.

Celui-ci prévoit ainsi que « le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance ».

Or malgré cela, un nombre important d’employeurs est réticent à recourir au télétravail.

Ainsi, le Ministère a mis à jour le 13 novembre 2020 ses Questions-réponses sur le télétravail en période de Covid-19.

A la question « la mise en place du télétravail est-elle une obligation pour l’entreprise ? », la réponse est « oui ».

En effet, le Ministère du travail précise que le télétravail est obligatoire dès lors que les activités le permettent.

Il rappelle ainsi que dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance.

Dans les autre cas, l’organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d’aménager le temps de présence en entreprise pour l’exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, pour réduire les interactions sociales.

1.2) … ou presque !

Dans ses questions-réponses sur le télétravail mis à jour le 13 novembre 2020, le Ministère du travail a ajouté une nouvelle question : « un salarié isolé peut-il rejoindre son lieu de travail de manière exceptionnelle ? ».

Pour répondre, il rappelle l’importance de la mise en place du télétravail pour toutes les activités qui le permettent mais ajoute que « le travail à distance peut toutefois entrainer des situations de souffrance, notamment pour les salariés isolés, dès lors que le lien avec la communauté de travail est atténué ».

Selon le Ministère, afin de prendre en compte ces situations de souffrance, il importe que l’employeur, restant tenu d’une obligation de sécurité à l’égard du salarié placé en télétravail, soit attentif à ce risque et prenne les mesures de préventions adaptées (par exemple en maintenant au maximum le lien entre les membres de l’équipe, en facilitant l’utilisation des visioconférences et des échanges téléphoniques de manière formelle comme informelle).

Enfin, « si ces mesures ne suffisent pas à préserver la santé du salarié au regard de la situation particulière de celui-ci, l’employeur peut, au besoin en lien avec le médecin du travail, autoriser le salarié à se rendre sur son lieu de travail, le cas échéant seulement certains jours.

L’employeur devra alors s’assurer de la mise en œuvre des mesures prévues dans le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés dans l’entreprise face à l’épidémie de Covid-19 ».

2) Une nouvelle méthode d’identification des activités « télétravaillables ».

Pour encourager encore davantage les employeurs à recourir au télétravail, le Ministère du travail propose dans ses questions-réponses sur le télétravail une méthode d’identification des activités permettant son recours.
Cette méthode se fait en trois étapes :

- Etape 1  : Lister les principales activités pour chaque fonction ou métier. Ne pas hésiter à identifier des activités qui ne sont pas jugées prioritaires habituellement mais qui pourraient avoir une valeur ajoutée pour préparer la sortie de crise : mise à jour de procédures et de supports de travail, veille ;
- Etape 2 : Évaluer les freins ou difficultés éventuelles au télétravail pour chacune de ces activités pour l’entreprise, le client et le télétravailleur (exemples : accès au serveur à distance, qualité du réseau internet, confidentialité des données, relations à préserver avec le client, maîtrise des outils numériques par le salarié concerné) ;
- Etape 3  : Identifier si des moyens et conditions peuvent être réunis pour lever ces difficultés (matériel de travail, installation de connexion sécurisée, ouverture de salles de visioconférence, définition de modalités et de plages de disponibilité pour les clients, les collègues et les managers, formation à distance à l’usage de nouveaux outils numériques).

Ainsi, afin d’identifier ce qu’il est utile et réaliste de faire en télétravail de manière pertinente, le Ministère du travail précise que ce travail doit être réalisé avec les salariés concernés afin d’identifier ce qui rend possible le télétravail et ce qui l’empêche, ce qui le facilite et ce qui le contraint.

Enfin, si aucune solution technique ne permet au salarié d’exercer son activité en télétravail, l’activité pourra se poursuivre sur le lieu de travail, conformément aux recommandations figurant dans le Protocole national.

A ce titre, concernant les personnes vulnérables, le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020, prévoit de nouveaux critères de vulnérabilité et conditions pour bénéficier de l’activité partielle (ou chômage partiel) [2].

3) Les risques encourus si l’employeur ne met pas en place le télétravail.

La mise en place du télétravail relève du pouvoir de direction de l’employeur.

Pour autant, si le salarié est éligible au télétravail, le refus de l’employeur doit être motivé.

En ces temps de crise sanitaire, la motivation de l’employeur doit établir que la présence du salarié est indispensable au fonctionnement de l’entreprise et à l’exercice de son activité.

3.1) Le protocole national est-il contraignant ?

Le protocole national n’a pas de valeur juridique contraignante en soit.

En effet, le juge des référés du Conseil d’Etat a précisé dans une ordonnance du 19 octobre 2020 (n° 444809) qu’il s’agit d’un « ensemble de recommandations ».

Pour autant, il précise que celles-ci sont la « déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 ».

3.2) L’obligation de sécurité de l’employeur.

L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés au titre de l’article L4121-1 du Code du travail.
Ainsi, l’article L4121-1 du Code du travail dispose que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;
2° Des actions d’information et de formation ;
3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

Au titre de cette obligation de sécurité, l’employeur doit mettre en œuvre l’ensemble des mesures de prévention et de sécurité requises par la situation, afin d’empêcher notamment que les salariés ne développent une maladie professionnelle.

3.3) La faute inexcusable de l’employeur.

Dans le cas où l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel étaient exposés les salariés et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour les en préserver, la maladie professionnelle est considérée comme résultant d’une faute inexcusable de celui-ci.

Ainsi, dans le cas où l’employeur refuserait le recours au télétravail pour des postes dont l’activité le permet et que l’un ou plusieurs de ses salariés contracteraient le Covid-19, il pourrait se voir reprocher une faute inexcusable.

En effet, le décret n° 2020-1131 du 14 septembre 2020 relatif à la reconnaissance en maladies professionnelles des pathologies liées à une infection au SARS-CoV2 permet désormais la reconnaissance en maladie professionnelle des pathologies causées par une infection au SARS-CoV2 [Pour plus de précisions, retrouvez notre article Covid-19 : Comment faire reconnaître sa maladie professionnelle après le décret du 14 septembre 2020 ? ]].

Ainsi dans le cas d’espèce, la maladie professionnelle résultant de l’infection au SARS-CoV2 parce que l’employeur aurait refusé le recours au télétravail pourrait avoir le caractère d’une faute inexcusable, l’employeur ayant ou devant avoir conscience du danger auquel son salarié était exposé et n’ayant pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Pour rappel, la faute inexcusable de l’employeur permet à la victime ou à ses ayants-droits de bénéficier d’une majoration des indemnités leur étant dues.

3.4) Mise en danger délibérée de la vie d’autrui ?

L’article 223-1 du Code pénal dispose que « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Le délit de mise en danger de la vie d’autrui ne nécessite pas l’existence d’un dommage subi par le salarié, l’exposition au risque suffit à le caractériser.

Ainsi, la question se pose de savoir si l’entreprise, ou ses représentants, pourraient également engager leur responsabilité pénale au titre de ce délit s’il n’y a pas de recours au télétravail.

En effet, pour cela il conviendrait de démontrer la violation par l’employeur d’une « obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement ».

Or, en l’état actuel des choses, les textes « obligeant » à la mise en place du télétravail n’ont pas de valeur contraignante comme vu précédemment.

Les juges devront trancher la question.

Sources :
- Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 mis à jour le 13 novembre 2020 ;
- Questions-réponses sur le télétravail en période de COVID-19 mis à jour le 13 novembre 2020 ;
- Décret n° 2020-1131 du 14 septembre 2020 relatif à la reconnaissance en maladies professionnelles des pathologies liées à une infection au SARS-CoV2.

Notes :

Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre (mandat 2019 -2021)
Annaelle ZERBIB Juriste
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
e-mail : chhum chez chhum-avocats.com
Site internet : www.chhum-avocats.fr
Blog : www.chhum-avocats.fr
http://twitter.com/#!/fchhum

Recommandez-vous cet article ?

Donnez une note de 1 à 5 à cet article :
L’avez-vous apprécié ?

3 votes

A lire aussi dans la même rubrique :

LES HABITANTS

Membres
PROFESSIONNELS DU DROIT
Solutions
Formateurs