La clause de non-concurrence est, en droit, un engagement contractuel par lequel le débiteur accepte de ne pas réaliser d’actes susceptibles de concurrencer le créancier de l’obligation.
Certaines obligations de non-concurrence ont une source légale. Pour autant, dans la pratique des dirigeants et des opérations (pactes, statuts, cessions), la clause contractuelle demeure un outil de sécurisation nettement plus efficace : elle clarifie le périmètre interdit, réduit les zones d’incertitude et limite les contentieux portant sur l’existence ou l’étendue de l’obligation.
Il faut également rappeler, même si la frontière est parfois ténue, que la clause de non-concurrence ne se confond pas avec la concurrence déloyale ou le parasitisme, qui relèvent d’interdictions légales et peuvent, dans certaines hypothèses, exposer à des sanctions pénales.
Dans une perspective de direction d’entreprise, la clause de non-concurrence répond presque toujours à une logique économique simple : préserver la valeur de ce qui a été construit (clientèle, savoir-faire, équipes, réseau, information stratégique) au moment où un associé, un dirigeant ou un cédant est susceptible de “repartir” avec une partie des leviers clés de l’activité. C’est particulièrement vrai lorsque l’entreprise repose sur des relations commerciales personnelles, une expertise difficilement substituable, ou une forte dépendance à un portefeuille clients.
La présente étude a vocation à fournir des repères de rédaction et des clés d’interprétation d’une clause de non-concurrence en droit des affaires, plus spécifiquement en droit des sociétés, en se concentrant sur les situations où la clause est mobilisée à l’égard du dirigeant (qu’il soit cessionnaire de ses actions ou de son fonds de commerce, ou qu’il mette un terme à son mandat).
Deux situations structurent l’essentiel des besoins pratiques :
- l’association lors de la constitution ou de l’entrée au capital d’une société ;
- la transmission d’entreprise, par cession de titres ou cession de fonds.
Après l’identification des débiteurs d’une clause de non-concurrence (I), seront examinées la validité de la clause (II), puis les sanctions en cas de non-respect (III).
I. Les débiteurs de la clause de non-concurrence : qui doit s’interdire quoi… et pourquoi ?
En droit, la clause de non-concurrence stipulée dans un acte de cession peut être rattachée à la garantie légale d’éviction du cédant. Lorsqu’elle s’apprécie à l’égard du dirigeant, elle s’analyse plutôt comme un aménagement du devoir de loyauté vis-à-vis de la société.
Du point de vue “dirigeant”, ce point est concret : selon que l’on se situe dans une logique de cession (protection de l’acquéreur, sécurisation du prix) ou dans une logique de gouvernance (protection de la société et de ses actifs), la clause ne se construit pas tout à fait de la même manière.
Il convient de distinguer l’associé (A), le dirigeant (B) et le cessionnaire (C).
A. L’associé : entre liberté entrepreneuriale et maitrise des risques.
Principe. L’associé n’est, en principe, tenu à aucune obligation générale de non-concurrence à l’égard de la société. Il peut détenir des intérêts dans des sociétés concurrentes ou exercer une activité similaire en parallèle. La jurisprudence a même récemment jugé qu’un associé n’est pas tenu d’informer sa société d’une telle activité.
Limites. Cela ne signifie pas “absence de règles” : l’associé doit s’abstenir de tout comportement constitutif de concurrence déloyale, notamment lorsqu’il s’appuie sur des informations obtenues du fait de sa participation à la vie sociale.
Pratique. En entreprise, la question est souvent celle-ci : l’associé a-t-il accès à des informations qui, si elles sortent du périmètre, fragilisent immédiatement le modèle économique (prix, marges, conditions fournisseurs, fichiers clients, stratégie commerciale, roadmap produit) ? Si oui, la clause de non-concurrence devient un outil de maîtrise du risque, en complément des clauses de confidentialité.
Il est dès lors usuel, lorsque l’associé dispose d’informations permettant une concurrence, de lui imposer la signature d’un engagement de non-concurrence.
Ces clauses sont donc fréquentes dans un pacte d’associés, et peuvent être prévues dès l’origine dans les statuts.
Point de gouvernance. Lorsqu’un engagement de non-concurrence est inséré dans les statuts, il s’impose à tous les associés, présents et futurs. En revanche, lorsqu’il est introduit en cours de vie sociale ou prévu dans un contrat de cession, il s’agit d’une augmentation des engagements des associés, ce qui suppose un vote unanime.
B. Le dirigeant : la loyauté pendant le mandat, puis la liberté…
Pendant l’exercice de ses fonctions, le dirigeant doit s’abstenir de créer et/ou de conduire une activité concurrente de la société qu’il dirige [1]. C’est une déclinaison du devoir de loyauté inhérent aux fonctions de direction.
Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 mars 2020 [2] a précisé qu’une autorisation unanime des associés pour exercer une activité concurrente pouvait délier le dirigeant en fonction de son obligation de loyauté et ainsi empêcher la caractérisation d’une faute.
Pour les dirigeants, l’enjeu économique est souvent maximal lors de la sortie : l’ancien dirigeant connaît les clients, les prix, l’équipe, les relais commerciaux, et parfois l’essentiel de la “recette” opérationnelle. Une clause de non-concurrence vise alors à éviter une “réplication” trop rapide du modèle au détriment de la société, tout en se heurtant à une limite structurante : la liberté d’entreprendre.
Après la cessation des fonctions, l’ex-dirigeant peut donc s’établir dans la même activité plus aisément, sauf clause. En l’absence de clause, il demeure soumis au droit commun : il doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale envers son ancienne société.
En pratique, c’est précisément cette zone grise (entre liberté d’entreprendre et protection des actifs de l’entreprise) qui explique la fréquence des clauses contractuelles spécifiques.
C. Le cessionnaire : sécuriser l’opération et sa sortie effective.
En cas de cession de titres ou de fonds de commerce, le cédant est tenu, au titre de la garantie légale d’éviction [3], d’une obligation de non-concurrence, mais limitée.
L’insertion d’une clause dans l’acte de cession permet à l’acquéreur d’obtenir une protection plus lisible, plus complète et plus facilement mobilisable, ce qui, en pratique, participe à la sécurisation du prix : un acquéreur achète une activité, mais aussi une probabilité de continuité (clientèle, relations, réputation, capacité à conserver les équipes, etc.). Or, la concurrence directe du cédant ou d’un ancien dirigeant peut mécaniquement dégrader cette valeur.
La clause dans l’acte de cession permet aussi de redéfinir le créancier de l’obligation : en cas de clause statutaire, seule la société peut l’invoquer.
La définition d’une nouvelle clause de non-concurrence dans l’acte de cession, alors même que cette clause existait durant la relation contractuelle (exemple pacte d’associés ou statuts), permet donc de redéfinir et d’actualiser le cadre de la non-concurrence et de redéfinir le créancier de cette obligation de non-concurrence. En effet, en cas de clause statutaire, seule la société peut l’invoquer. Le cessionnaire, tiers, ne pourra l’invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, que si ce manquement contractuel lui cause un dommage. La réitération de l’interdiction de non-concurrence dans l’acte de cession offre donc à l’acquéreur la possibilité de mettre la clause en œuvre en toute indépendance et à son propre bénéfice.
Dans ces différents contextes, générateurs de potentiels actes de concurrence, la rédaction d’une clause de non-concurrence permet de sécuriser les différents partenaires. Cette rédaction impose cependant, pour sa validité, de respecter différents critères définis par la jurisprudence.
II. La validité de la clause de non-concurrence.
Outre les conditions de droit commun des contrats, les conditions spécifiques sont rappelées par la jurisprudence.
Consentement. Le consentement du débiteur doit notamment être libre et éclairé afin d’éviter que la clause de non-concurrence soit annulée pour dol par réticence dolosive (si le dirigeant prouve ne pas avoir eu connaissance des documents sociaux contenant cette clause) ou encore pour violence (lorsque sa démission et la cession de ses parts fait suite à de fortes pressions psychologiques).
On peut aussi rappeler que lorsque la clause est assortie du versement d’une indemnité au profit du dirigeant, elle est soumise à la réglementation des conventions réglementées.
Conditions spéciales. Pour être valable, la clause :
- ne doit pas interdire l’exercice de toute activité professionnelle ;
- doit être limitée dans le temps et l’espace ;
- doit être proportionnée aux intérêts légitimes en cause.
La proportionnalité est déterminante : elle structure l’appréciation de la durée, de la zone, et du champ d’activité interdit.
La condition tenant à la proportionnalité éclipse ainsi les autres conditions qu’elle réunit ensemble dans son appréciation.
Ainsi la limitation de durée ou encore la zone géographique de la clause de non-concurrence seront appréciées au regard de cette exigence de proportionnalité.
Le plus souvent, les juridictions s’attachent à vérifier que la clause n’empêche pas le dirigeant de continuer à exercer une activité conforme à sa qualification et à ses connaissances et apprécient le caractère plus ou moins contraignant de la clause en fonction du « risque » qu’il pourrait représenter pour la société.
Du point de vue du dirigeant, plusieurs garde-fous existent.
A. Contrôle in concreto des juridictions à l’aune de la proportionnalité.
S’agissant en premier lieu, d’apprécier deux libertés fondamentales à savoir la propriété de la société d’une part et les libertés du travail et de l’industrie d’autre part, les juges vont opérer, à la lumière des fonctions concrètement exercées par le dirigeant et de l’activité réelle de la société (sans tenir compte de son objet social) un contrôle de proportionnalité entre la nécessité pour le cédant de retrouver une activité et celle de l’entreprise de protéger la sienne ainsi que ses actifs.
En second lieu et en plus de ce contrôle de proportionnalité, la jurisprudence rappelle que la clause de non-concurrence, en tant qu’elle est contraire au principe de liberté du commerce et de l’industrie, s’interprète restrictivement.
En prolongement de ce principe et par application de l’article 1156 du Code civil, dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l’obligation.
En pratique les juridictions seront plus ou moins souples selon qu’il existe ou non une cession d’actif et en fonction des circonstances de l’espèce.
S’agissant par exemple du jeune dirigeant non-actionnaire et non salarié quittant ses fonctions sans indemnité, l’appréciation de la proportionnalité de la clause se fera nécessairement en sa faveur.
Ainsi, la clause sera nulle si elle a une durée excessive ou si elle le conduit à une reconversion forcée ou l’empêche d’exercer son activité.
Inversement, le dirigeant proche de la retraite ayant cédé le contrôle de sa société moyennant une rétribution importante pourra sans doute, se voir contraindre à des engagements plus importants.
Transposées au droit des contrats, ces règles d’interprétation sont importantes face à la tendance actuelle de libéralisation du marché du travail via l’emploi de prestataires en lieu et place de salariés.
La Cour de cassation veille, de façon scrupuleuse, à ce que ce nouveau modèle social ne se fasse pas au détriment de sa construction sociale prétorienne et qu’ainsi, le salarié devenu prestataire demeure protégée par les conditions de validité propres au droit du travail (voir supra).
Si les conditions précitées s’appliquent à la clause de non-concurrence souscrite par toute personne non salariée (dirigeant social, associé, cédant de droits sociaux…) la matière se complique lorsque le dirigeant ou le cessionnaire est également salarié de l’entreprise.
B. Cas du cumul avec un contrat de travail.
Lorsque le dirigeant ou le cessionnaire est également salarié, le régime peut basculer :
- S’il a déjà la qualité de salarié au moment où il devient débiteur de la clause : la validité de la clause sera appréciée en considération des conditions posées par le droit du travail : les conditions de limitation dans le temps et l’espace seront alors toujours requises mais la clause devra également comporter une contrepartie financière et être indispensable (et non plus seulement proportionnée) à la protection des intérêts légitimes de la société au regard des spécificités de l’emploi du salarié.
- Si le dirigeant devient salarié postérieurement alors qu’il est déjà engagé par une clause de non-concurrence statutaire, un pacte ou un document social : les conditions du droit du travail ne s’appliquent pas rétroactivement.
Ces critères impliquent donc une rédaction très stricte et minutieuse des clauses de non-concurrence dans les détails de contexte de non-concurrence.
III. Rédiger une clause utile : protéger l’entreprise sans “sur-verrouiller”.
A. Vérifier l’utilité économique de la clause.
Avant de rédiger, il faut vérifier :
- que le débiteur a réellement la capacité de concurrencer ;
- que l’entreprise a un besoin réel de protection.
Dans la pratique, ce besoin s’évalue souvent par l’exposition de l’entreprise à une perte rapide de valeur (départ de clients, départ d’une équipe, transfert de savoir-faire, captation d’opportunités commerciales, etc.).
Une fois ce point posé, la rédaction doit être pensée autour de deux axes :
1. les restrictions imposées au débiteur ;
2. la définition de l’activité interdite.
B. Les restrictions faites au débiteur de l’obligation (et leurs limites).
Le débiteur de l’obligation doit être la personne elle-même physique ou morale. Mais, le rédacteur doit penser à toutes les hypothèses dans lesquelles le débiteur peut contourner la clause en empruntant une voie détournée : création d’une personne morale, conclusion d’un contrat de travail, etc., tout en gardant à l’esprit la nécessité de rédiger une clause respectant la proportionnalité entre les intérêts des parties. Il doit également veiller à la possibilité de transmission de cette obligation de non-concurrence.
En pratique, le débiteur s’interdit toujours de concurrencer la société, soit directement, soit indirectement. Il est important de définir précisément dans la clause, la notion de concurrence « indirecte » afin de ne pas laisser de possibilités, ou le minimum possible, d’interprétation aux juges du fond.
L’interdiction peut notamment couvrir :
- la participation à une entreprise concurrente, en apportant son concours à la création ou au fonctionnement ;
- la direction d’une société concurrente ou d’une structure la contrôlant ;
- la prise de participation permettant une influence caractérisée sur l’exploitation.
Des formulations usuelles visent un large spectre d’hypothèses (activité pour soi ou pour un tiers, à titre gratuit ou onéreux, en qualité de dirigeant/mandataire/intermédiaire, etc.), tout en excluant généralement les placements purement financiers dans le cadre d’une gestion de portefeuille boursier.
Par exemple, il est usuel de trouver une telle définition dans une clause pour permettre de viser un grand nombre d’hypothèses :
- « L’exercice direct ou indirect, pour son compte ou celui d’un tiers, à titre gratuit ou onéreux, habituellement ou occasionnellement, d’une activité concurrente, notamment en qualité de dirigeant, mandataire ou intermédiaire d’une société ayant une activité concurrente
- toute prise de participation directe ou indirecte (à l’exception des placements effectués dans le cadre d’une gestion de portefeuille boursier) dans toutes entreprises nouvelles ou existantes exerçant une activité concurrente ».
Attention au salariat. Interdire au dirigeant d’exercer une activité salariée peut fragiliser la clause au regard de la liberté du travail, sauf rédaction très encadrée et justifiée. La clause doit donc, sauf circonstances particulières, rester alignée sur les fonctions réellement exercées et ne pas être trop générale.
Transmission. Le rédacteur doit aussi penser à la transmission de l’obligation (ayants cause, cessions successives). Les ayants cause du débiteur doivent ainsi être contraints au respect de cette obligation à condition de l’avoir acceptée. Le nouveau cessionnaire des titres ou des fonds également doit pouvoir s’en prévaloir. Il s’agit alors dans ce cas d’une créance attachée au fonds. Depuis le 1er octobre 2016, la clause de non-concurrence peut être cédée dans les conditions prévues par l’article 1216 du Code civil issu de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016.
C. Activité interdite : précision, proximité avec l’activité réelle, possibilité de “travailler”.
L’activité interdite doit être définie de manière précise, au plus près de l’activité réellement exploitée par l’entreprise, et non de l’objet social et ceci, toujours dans un but de proportionnalité.
L’activité ne doit pas être définie en des termes trop génériques.
La clause ne doit pas avoir pour effet d’empêcher toute activité professionnelle du débiteur : la jurisprudence a annulé des clauses conduisant à une reconversion forcée ou à un chômage durable. À l’inverse, lorsqu’il existe des possibilités réelles d’activité compatibles avec la qualification du débiteur, la clause peut être jugée valable.
La clause peut également être limitée aux clients et prospects du créancier, ou à certains produits développés par celui-ci.
Enfin, pour éviter des situations de blocage, il peut être opportun de prévoir des dérogations définissant les activités permises ou les personnes avec lesquelles le débiteur peut travailler.
D. Les exemples de la jurisprudence.
L’activité interdite ne doit pas couvrir toute l’activité professionnelle du débiteur. Nous l’avons vu, il doit pouvoir « entreprendre ». Sur ce fondement, la Cour de cassation a considéré qu’une clause de non-concurrence, même limitée dans le temps, est nulle dès lors qu’elle a pour effet d’interdire à un directeur commercial spécialisé dans l’exploitation d’« antennes mobiles » d’exercer cette activité sur le territoire français et qu’elle le contraint à une complète reconversion dans un autre secteur ou à un chômage forcé pendant une longue période. De même, dans un arrêt du 17 février 1982, une clause de non-concurrence par laquelle le cédant des actions d’une société s’interdisait « d’exercer toute activité d’ingénierie dans la thalassothérapie et de faire concurrence, directement ou indirectement, à la société pendant une durée de vingt ans à compter du jour de la signature de la convention » a été annulée dès lors que cette clause avait effet très au-delà de l’âge de la retraite de l’intéressé et avait pour conséquence de faire obstacle à l’exercice de toute activité du cédant dans le domaine de la thalassothérapie qui constituait son activité professionnelle. Enfin, plus récemment, la Cour de cassation a admis l’impossibilité pour le débiteur de se réinstaller du fait de la densité des magasins autour desquels le débiteur ne pouvait pas exercer son activité.
Dès qu’il existe une possibilité de travailler, même si cela suppose une reconversion envisageable du fait des qualités du débiteur de l’obligation de non-concurrence, la clause est applicable. Par exemple, par un arrêt du 21 septembre 2004, la Cour de cassation a considéré que l’engagement de non-concurrence souscrit par le gérant salarié d’une SARL exploitant une clinique est valable dès lors notamment que le gérant ne démontre pas qu’il n’existe pas de poste de gérant ou de directeur de cliniques dans les groupes d’étendue régionale et qu’en outre la formation de l’intéressé, à la fois médicale et financière, devait lui permettre de postuler à des postes nombreux et variés.
IV. Sanctions : rendre la clause de non-concurrence réellement opérationnelle.
En cas de non-respect, les sanctions de la non-exécution du contrat s’appliquent : responsabilité contractuelle, exécution forcée.
Avant le 1er octobre 2016, la violation ne pouvait en principe être sanctionnée que par des dommages-intérêts (ancien article 1142). Depuis l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, le principe de l’exécution en nature étant admis dès lors qu’elle est possible, l’exécution forcée est recevable, conformément à la jurisprudence ancienne sur les clauses de non-concurrence.
Pour plus de sécurité, la clause peut prévoir la sanction applicable. La clause pénale est souvent l’outil le plus dissuasif, à condition, là encore, que celle-ci soit proportionnée, au risque, en application de l’article 1231-5 du Code civil de voir augmenter ou réduire le montant de la pénalité par le juge.
Le débiteur contestera fréquemment la clause en soulevant l’exception de nullité : il s’agit d’une nullité relative, et l’action se prescrit par cinq ans.
Enfin, la responsabilité de la société constituée en violation de la clause pourra être recherchée sur le fondement de la responsabilité délictuelle, sous réserve de démontrer la connaissance qu’elle en avait. La logique est comparable en cas d’embauche d’un salarié tenu par une clause de non-concurrence.
Conclusion.
La clause de non-concurrence est un outil de protection de la valeur de l’entreprise, particulièrement utile lors des phases sensibles (entrée au capital, sortie d’un dirigeant, cession). Sa rédaction doit cependant concilier, avec finesse, la prévention des contournements et l’exigence cardinale de proportionnalité. C’est, au fond, s’inscrire dans un principe que la jurisprudence tend à imposer en droit des affaires : l’équilibre entre les parties.
