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Seuils d’effectifs et loi Pacte du 22 mai 2019 : le nouvel anxiolytique des chefs d’entreprise ?

Par Frédéric Chhum, Avocat et Julie Rougé-Guiomar, juriste.

1ere Publication

La loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises a modifié les règles existantes en matière de décompte et de franchissement des seuils d’effectifs des salariés.
Cette réforme, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2020, a pour but de simplifier et d’harmoniser les seuils d’effectifs salariés.

En effet, selon l’étude d’impact, en date du 18 juin 2018, du projet de la loi Pacte, l’objectif est de « rendre les seuils d’effectif plus simples à apprécier et à remédier à l’anxiété que l’approche d’un seuil peut susciter auprès d’un chef d’entreprise ».

Pour ce faire, 3 mesures sont mises en œuvre :

  • Une harmonisation du mode de calcul des effectifs ;
  • Une rationalisation de seuils d’effectifs ;
  • Une limitation des effets de seuils avec un mécanisme unifié.

Nous étudierons successivement ces mesures.

1) L’état des lieux du gouvernement : les seuils d’effectifs constitueraient un environnement juridique peu lisible, complexe et anxiogène.

Selon l’étude d’impact, « les seuils d’effectif salarié constituent aujourd’hui un environnement juridique peu lisible, complexe et source d’anxiété pour le chef d’entreprise ».

Cela serait dû, d’une part, à « la diversité des modes de décompte des seuils ».

En effet, les modes de calcul des effectifs, différent en fonction des Codes : la période ou date de référence sur laquelle l’effectif est calculé, les effectifs pris en compte et l’entité au niveau de laquelle est apprécié l’effectif sont différents en fonction des législations.

La « multiplicité des niveaux de seuils » serait, d’autre part, un vecteur de complexité.

Par ailleurs, les dispositifs de gel ou de lissage mis en place pour limiter les effets de seuil seraient « instables et hétérogènes ».

En effet, les dispositifs de « fluidification » (sic page 86) de franchissement des seuils en cas de croissance de l’entreprise auraient été mis en place de manière excessivement disparate.

2) Les mesures mises en œuvre par la loi Pacte du 22 mai 2019.

L’article 11 de la loi Pacte du 22 mai 2019 introduit ainsi l’article 130-1 au Code de la sécurité sociale, mettant en place un mécanisme commun de décompte des effectifs, basé sur le mode de décompte du Code de la sécurité sociale et étendu au dispositifs prévus par d’autres Codes, notamment au Code du travail.

Les effets de franchissement de seuil (à la hause ou à la baisse) sont aménagés et les seuils sont rationalisés sur 3 niveaux.

2.1) Une harmonisation du mode de calcul des effectifs à partir du mode de décompte du Code de la sécurité sociale.

Selon l’étude d’impact, il était nécessaire de « définir une période de référence harmonisée sur laquelle un effectif pourrait être calculé ».

Pour cela, il est prévu une harmonisation à partir du mode de décompte du Code de la sécurité sociale, qui serait « le plus favorable aux entreprises » et qui leur « facilitera la vie ».

Ainsi, l’effectif de l’entreprise correspondra à une moyenne appréciée sur l’année civile précédente.

La détermination des catégories de salariés inclus dans cet effectif ainsi que les modalités de leur décompte seront déterminées ultérieurement par décret en Conseil d’état, qui procédera à la réécriture de l’article R.130-1 du Code de la sécurité sociale.

Il a déjà été précisé dans l’étude d’impact que les mandataires sociaux ne seront plus pris en compte afin de garantir la neutralité du statut de l’entreprise dans le décompte de l’effectif.

2.2) Une rationalisation des seuils d’effectifs : des dispositions privilégiant les seuils de 11, 50 et 250 salariés.

Afin de rendre l’environnement juridique plus lisible et compréhensible pour les entreprises, les seuils d’effectifs de 11, 50 et 250 salariés seront privilégiés et les seuils d’effectif au niveau de 20 salariés seront réduits.

Par exemple, désormais, l’établissement d’un règlement intérieur sera obligatoire dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés et non plus dans ceux d’au moins 20 salariés.

Attention cependant, l’effectif doit avoir été atteint pendant 12 mois consécutifs.

Pour rappel, le règlement intérieur est un document qui précise plusieurs obligations en matière d’hygiène, de sécurité ou de sanctions, que les salariés et l’employeur doivent respecter dans l’entreprise (articles L1321-1 et suivants du Code du travail).

Il paraît étonnant que l’établissement d’un document d’une telle importance ne soit pas obligatoire dans les entreprises de moins de 50 salariés, et ce afin de rendre l’environnement juridique plus lisible pour les entreprises.

2.3) Un dispositif de limitation des effets de seuils d’effectifs sur une période de 5 ans.

Selon l’étude d’impact, les anciens seuils d’effectifs constitueraient « un frein à la croissance et à l’embauche dès lors que leur franchissement génère des obligations juridiques ou financières supplémentaires ».

Ainsi, les effets du franchissement d’un seuil d’effectif à la hausse ou à la baisse seront modifiés : désormais, un régime unique sera établi (précédemment, il existait des régimes de neutralisation spécifiques à chaque dispositif).

- 2.3.1) Le franchissement à la hausse d’un seuil d’effectif.

Pour que le franchissement à la hausse d’un seuil d’effectif génère des obligations juridiques ou financières, il faudra que ce seuil soit atteint ou dépassé pendant cinq années consécutives.

Selon l’étude d’impact, cette nouvelle règle est « la plus apte à protéger les entreprises dont l’effectif fluctue autour d’un seuil et à fluidifier la croissance des entreprises ».

Cette période de 5 années permettrait de s’assurer d’une croissance durable ou de prioriser le développement de l’entreprise avant la mise en œuvre de nouvelles obligations.

Ainsi, « seules les entreprises qui ont durablement atteint un seuil » seront assujetties à de nouvelles contraintes ou obligations.

- 2.3.2) Le franchissement à la baisse d’un seuil d’effectif.

Cependant, le mécanisme n’est pas le même dans le cadre d’un franchissement à la baisse d’un seuil d’effectif : l’employeur sera exonéré de l’obligation en cause lorsque le seuil aura n’aura pas été atteint pendant une année civile.

Si l’effectif réduit jusqu’à atteindre un niveau inférieur au seuil déclenchant une obligation, le dit seuil devra être atteint ou dépassé pendant 5 années consécutives pour générer l’obligation.

3) Loi Pacte : des mesures contestées et des justifications gouvernementales chancelantes.

La réforme des seuils d’effectifs des salariés a été vivement critiquée, tant au regard des mesures envisagées (2) que des justifications desdites mesures (1).

3.1) Les objectifs du législateur sont critiquables.

- 3.1.1) L’impact de la rationalisation des effets de seuil est insuffisamment analysé.

Le législateur justifie le regroupement des seuils par un objectif de simplification et d’appropriation des mécanismes par les entreprises.

A cet égard, Christophe Willmann, Professeur à l’Université Paris-Ouest Nanterre La Défense, affirme qu’il est "heureux que le législateur se préoccupe des conséquences de son activisme normatif et veille à l’application effective de ses normes".

Cependant, il existerait une réserve quant à la suppression du seuil de 20 salariés et à son remplacement par un seuil de 50 salariés.

En effet, dans un avis du 19 juin 2018, n°394599-39502, le Conseil d’état désapprouve l’absence d’analyse sur l’impact économique et budgétaire des modifications affectants certains dispositifs (https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/projet-de-loi-relatif-a-la-croissance-et-la-transformation-des-entreprises).

- 3.1.2) L’objectif de lutte contre le frein à l’emploi repose sur un postulat défaillant.

Pour justifier la réforme des seuils d’effectifs, le législateur part du postulat selon lequel les effets de seuils seraient des freins à l’emploi.

Autrement dit, les nouvelles obligations entraînées par le franchissement des seuils seraient si contraignantes que les employeurs feraient le choix de ne pas recruter ou tenteraient de contourner les règles.

Ce raisonnement est jugé bancal, pour de nombreuses raisons.

3.1.3.1) L’argument développé par le législateur est contesté par des économistes.

Une étude de l’INSEE a testé l’ampleur des effets de seuil, en se concentrant sur les seuils de 10, 20 et 50 salariés : « Les effets de seuil sur la répartition des entreprises par effectifs sont plus ou moins visibles suivant les données utilisées. En s’appuyant sur les données où ils sont les plus apparents, les effets globaux sont malgré tout de faible ampleur ».

3.1.3.2) Les justifications du législateur semblent déconnectées de la réalité.

Selon Christophe Willmann, « la perception de l’effet dissuasif des seuils paraît sans commune mesure avec la réalité entrepreneuriale ».

Effectivement, le fait de recruter ou non un salarié ne repose pas entièrement sur le franchissement de seuil, bien au contraire : il existe de nombreux autres facteurs (situation économique, création d’une nouvelle activité dans l’entreprise, surcroît de travail, etc.).

Par ailleurs, le professeur Pascal Lokiec affirme que, s’il y’a sans doute un travail de rationalisation des seuils à effectuer, notamment pour unifier les modes de calcul et harmoniser les seuils, « le discours sur la simplification du droit appelle d’amples précautions : de la simplification à la déréglementation, le glissement est aisé ».

En effet, selon lui, le législateur « touche au contenu des droits et obligations » engendrés par les seuils « plutôt que de s’attaquer aux seuils » eux-mêmes.

3.2) Les mesures mises en place par la loi Pacte risquent de porter atteinte aux droits des salariés.

Largement critiquée, une mesure prévoyait de relever de deux cents à deux cent cinquante salariés le seuil à partir duquel la mise en place d’un local syndical commun est obligatoire (article L. 2142-8 du code du travail).

Cette mesure n’a pas été mise en place mais elle démontre la philosophie de la réforme des seuils : simplifier la vie des entreprises, sans prendre en compte les effets que cela pourrait avoir sur celle des salariés.

Quant aux mécanismes d’atténuation des effets de seuil, le Conseil d’état, dans l’avis précité, évoque l’asymétrie entre la règle de franchissement à la hausse et la règle de franchissement à la baisse des seuils d’effectifs, qui « est susceptible de donner lieu à des comportements de contournement auxquels il conviendra de prêter attention ».

Cependant, le Conseil d’Etat estime que cette mesure, poursuivant « l’objectif d’intérêt général de simplifier et d’harmoniser les règles de franchissement de seuils applicables aux entreprises », ne porte pas atteinte au principe d’égalité.

A cet égard, des sénateurs ont saisi le Conseil constitutionnel, soutenant que l’asymétrie des règles de franchissement à la hausse et à la baisse des seuils favorisait des stratégies de contournement de la loi « consistant à priver d’effet le dépassement du seuil pendant plusieurs années, en l’interrompant par une année de baisse de l’effectif en deçà du seuil requis, afin que ce dépassement ne puisse être pris en compte ».

Selon eux, il résulterait de cette asymétrie une violation du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, selon lequel « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » et d’une rupture d’égalité.

Le Conseil constitutionnel a écarté les arguments des auteurs de la saisine en déclarant que l’article 11 ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle (pour les motifs, voir les points 2 à 11 de la décision n° 2019-781 DC du 16 mai 2019 du Conseil constitutionnel consultable ci-dessous).

Sources :

Frédéric CHHUM, avocat et membre du Conseil de l’ordre des avocats de Paris
Julie Rougé-Guiomar, juriste
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
www.chhum-avocats.fr
https://www.instagram.com/fredericc...

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