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Société par actions simplifiée : questions de gouvernance.

Par Jean-Mathieu Luciani, Avocat.

La gouvernance d’une société par actions simplifiée est librement définie par les statuts tant pour ce qui concerne les types d’organes et les pouvoirs que pour leur mode de fonctionnement. Le régime des droits politiques des associés laisse une grande part à la liberté statutaire, il existe cependant un domaine réservé des décisions collectives d’associés.
Cette liberté statutaire contraint les associés à définir précisément dans les statuts l’organisation du pouvoir notamment lorsque leur volonté est celle de rechercher un équilibre entre pouvoirs et contre-pouvoirs.

1. Organes de direction

L’organisation du pouvoir de gestion ou de direction de la société par actions simplifiée est librement définie par les associés dans les statuts : article L.227-5 du Code de commerce : « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. »

Toutefois, quel que soit le mode d’organisation, il est nécessaire de nommer un président, seul organe obligatoire pour représenter la société par actions simplifiée.

Le législateur a en effet entendu distinguer le pouvoir de décision (liberté statutaire) du pouvoir de représentation qui appartient obligatoirement au président (ou au directeur général/directeur général délégué).

Le pouvoir de décision se compose (i) de la gestion et (ii) de la surveillance et du contrôle. Ces deux rôles peuvent se confondre et appartenir au même organe ou au contraire être divisés.

De manière classique, on constate, en pratique, que les modes de direction choisis sont inspirés des organisations connues :

  • Un dirigeant unique : le président dont les pouvoirs peuvent ou non être limités dans les statuts (à l’image du gérant dans les sociétés à responsabilité limitée),
  • Un dirigeant exécutif avec un organe collégial : le président assume la gestion quotidienne de la société. Il fait en outre partie d’un organe collégial de direction qui prend des décisions d’administration de la société,
  • Un dirigeant exécutif (collégial ou non) qui est placé sous le contrôle d’un organe collégial devant donner son autorisation préalablement à certaines décisions importantes.

Quelle que soit l’organisation choisie, il est important de déterminer précisément les compétences de chaque organe participant à la direction de la société et de déterminer leurs rapports entre eux en en définissant précisément la hiérarchie.

En ce qui concerne la mise en place des organes collégiaux de contrôle et/ou de direction, il est nécessaire de prévoir précisément les conditions de leur convocation, du déroulement de leurs réunions, des modes de prise des décisions.

2. Décisions collectives des associés

a) Domaine des décisions collectives

L’intervention des associés d’une SAS est prévue par l’article L.227-9 du Code de commerce :
« Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.

Toutefois, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés.

[…]

Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé. »

Cet article énonce donc une liste de décisions devant nécessairement être prises par les associés, à savoir en matière :

  • d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital,
  • de fusion, de scission, de dissolution,
  • de transformation en une société d’une autre forme,
  • de nomination de commissaires aux comptes,
  • de comptes annuels et de bénéfices.

Tout autre domaine d’intervention est optionnel. Il est usuel que les rédacteurs prévoient que les décisions relatives à la modification des statuts ou la nomination/révocation des dirigeants appartiennent aux associés.

La limite étant celle de la gestion et de la direction de la société : les associés empiétant sur ce domaine mériteraient la qualification de dirigeant de la société par actions simplifiée ou de dirigeant de fait.

Il ressort d’autres dispositions du Code de commerce que les décisions suivantes doivent toujours être prises par la collectivité des associés :

  • la liquidation de la société (L.237-18 et L.237-27 du Code de commerce),
  • l’approbation des conventions réglementées (L.227-10 du Code de commerce),
  • l’adoption ou la modification des clauses statutaires relatives à la stabilité du capital de la société par actions simplifiée et à la cohésion de ses associés conformément aux dispositions de l’article L.227-19 du Code de commerce, à savoir :
    • clause d’inaliénabilité des actions (L.227-13 du Code de commerce),
    • agrément d’une cession d’actions (L.227-14 du Code de commerce), et
    • clause d’exclusion ou de cession forcée ou de suspension des droits non pécuniaires des associés (L.227-16 et -17 du Code de commerce),
  • la décision de poursuite d’activité en cas de pertes telles que les capitaux propres s’en trouvent inférieurs à la moitié du capital social (L.225-248 du Code de commerce),
  • l’autorisation de procéder à un rachat par la société de ses propres actions (L.225-209-2 du Code de commerce),
  • l’augmentation des engagements d’un associé (article 1836 du Code civil).

Dans le silence des statuts, la modification des statuts appartient obligatoirement aux associés délibérant à l’unanimité (article 1836 du Code civil).

b) Adoption des décisions collectives

Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

Contrairement aux sociétés anonymes, le droit de vote n’est pas obligatoirement proportionnel à la quotité de capital détenue.

En général, les statuts prévoient qu’à chaque action est attaché un droit de vote. Mais de multiples adaptations sont possibles.

Le Code de commerce confie ainsi aux statuts le soin de fixer les conditions de prise de décisions, sous réserve que celles-ci proviennent bien de l’ensemble des associés. Le montage pouvant aller à l’extrême : il n’y a pas d’interdiction à ce qu’une seule actions confère, par exemple, la majorité des droits de vote.

Est également envisageable le mode de vote par tête : chaque associé ayant droit à une voix.

Concernant la majorité, le principe est celui de la liberté. Les statuts déterminent les conditions auxquelles sont prises les décisions collectives : on peut donc librement définir les majorités requises dans les statuts pour la prise d’une décision.

3. L’abus du droit de vote

a) Abus de majorité

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, il y a abus de majorité lorsque la décision litigieuse est prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique sein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité.

Deux conditions doivent donc être remplies :

  • usage du droit de vote contraire à l’intérêt de la société : en pratique les juges ont pu annuler une décision majoritaire au motif qu’elle est contraire aux exigences d’une bonne gestion sociale ; l’abus a également été retenu parce que la rupture d’égalité entre associés ne trouvait aucune justification dans les exigences de la gestion sociale (affectation systématique du bénéfice à la réserve qui ne correspond ni à l’objet ni aux intérêts d’une société),
  • usage du droit de vote dans l’intérêt personnel au détriment de l’intérêt des minoritaires : décision qui rompt l’égalité entre associés.

Si l’abus de majorité est reconnu par le juge alors la sanction peut consister en des dommages et intérêts (sous réserve de rapporter la preuve d’un préjudice) mais également en la nullité de la décision abusive (preuve d’un intérêt légitime des associés et/ou de la société).

b) Abus de minorité

La Cour de cassation considère qu’un minoritaire est coupable d’abus si son attitude a été contraire à l’intérêt général en ce qu’il a interdit la réalisation d’une opération essentielle pour celle-ci et ce, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés.

Lorsque le juge reconnait l’abus de minorité alors la question posée est celle de savoir s’il peut autoriser les majoritaires à passer outre l’obstruction des minoritaires. La Cour de cassation considère que face à un abus de minorité caractérisé, le juge ne peut substituer son appréciation à celle des associés et ne peut donc prendre une décision valant vote. Toutefois, le juge a la possibilité de nommer un mandataire ad hoc chargé de voter à la place et au nom des minoritaires défaillants (sans fixer le sens du vote).

Jean-Mathieu Luciani
Avocat - Marseille

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