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Le sort du plan de remboursement des créanciers en cas de fusion-absorption par une société in bonis. Véronique Garry, Juriste.

Il existe des situations où une société du groupe a intérêt à fusionner avec sa filiale en difficultés. Une société en cessation de paiements n’a pas nécessairement un actif négatif. La cessation de paiements résulte uniquement de l’impossibilité pour l’entreprise de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Les immobilisations ne font en principe pas partie de l’actif disponible. Une société faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde n’est même pas en cessation de paiements. La société peut être propriétaire de ses locaux et outils d’exploitation, d’une valeur d’usage bien supérieure à la dette accumulée mais céder ses actifs compromettrait définitivement l’exploitation.

L’article 1844-4 du Code civil ne s’oppose pas à la fusion. Il prévoit qu’une société, même en liquidation, peut-être absorbée par une autre société. Les conséquences seront que la société absorbante va devoir apurer le passif.

Il n’existe cependant pas plus de risques d’absorber une société en difficultés qu’une autre société dans la mesure où le passif est connu et qu’une augmentation imprévue du passif ou une dépréciation de l’actif sont des risques inhérents à toute société.

L’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil (Loi n° 88-15 du 5 janvier 1988) prévoit que la dissolution d’une société où toutes les parts sont réunies dans une seule main entraîne la transmission universelle de son patrimoine à l’associé unique. En d’autres termes, il suffit de détenir toutes les parts d’une société et de la dissoudre pour déclencher le mécanisme de la dissolution-confusion.

S’est alors posé le problème des personnes physiques qui, ayant créé une société unipersonnelle dans le but de protéger leur patrimoine personnel, se retrouvaient au moment de la cessation forcée de leur activité à devoir faire face à un passif alors que le choix d’exploiter en société avait précisément pour objectif de les protéger.

Un quatrième alinéa (Loi n° 88-15 du 15 mai 2001) a été ajouté à l’article 1844-5 afin d’exclure expressément les personnes physiques des dispositions de l’alinéa 3.

Un autre problème s’est alors posé. Des personnes morales, se sont retrouvées à devoir assumer les conséquences d’une liquidation judiciaire à laquelle elles étaient étrangères.

La Cour de cassation est venue à leur secours. Les arrêts du 12 juillet 2005 [1] ont posé le principe qu’à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective, le patrimoine du débiteur ne peut être cédé ou transmis que selon les règles d’ordre public applicables aux entreprises en difficulté. La société mère est désormais protégée de la transmission automatique du patrimoine de sa filiale quand la cause de sa dissolution est le jugement ordonnant la liquidation judiciaire [2].
Désormais, dans la mesure où le prononcé de la liquidation judiciaire n’entraîne plus la disparition de la société, la société mère pourra absorber sa filiale dans le cadre d’une clôture pour apurement du passif.

Ce principe n’empêche pas, en théorie, une société d’absorber volontairement sa filiale en liquidation ou en redressement judiciaire si elle y a intérêt. Son action risque cependant de se heurter au recours du mandataire liquidateur qui peut ainsi craindre de voir les actifs qu’il doit réaliser dans l’intérêt des créanciers la société absorbée lui échapper et ce souvent au profit de sociétés étrangères qui réalisent l’opération dans le but de se soustraire au paiement du passif. La dissolution-confusion d’une société en procédure de sauvegarde, paraît moins contestable dans la mesure où la société n’est pas en cessation de paiements et que le mandataire judiciaire ne peut pas contraindre la société à céder ses actifs.

La dissolution-confusion sera cependant largement facilitée si la société absorbée est bénéficiaire d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Le passage de cette étape indique que la société a survécu à la procédure collective et que le plan de continuation lui a donné les moyens de poursuivre son exploitation.

La société absorbante entendra bénéficier des avantages du plan de continuation (I) et ne deviendra pas pour autant un débiteur en procédure collective (II).

I – Le plan de continuation, un contrat conclu en considération de la personne du cocontractant.

Suivant l’article L.626-1 alinéa 1 du Code de commerce, lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le Tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d’observation. Le plan est une mesure purement personnelle au débiteur qui est en procédure collective conformément au mécanismes qui gouvernent ces procédures [3]. L’article L.626-11 du Code de commerce confirme expressément ce caractère purement personnel en disposant que les cautions personnes physiques peuvent s’en prévaloir.

Le tribunal peut cependant considérer qu’il est dans l’intérêt des créanciers que la société en procédure de sauvegarde soit absorbée par une autre société qui va exécuter le plan et apporter plus de garanties sur son bon déroulement.

La pratique a mis en place un mécanisme original (A) qui n’est pas nécessairement adapté (B).

A) Un mécanisme original, un changement de débiteur autorisé par le plan.

Aucun texte de loi, aucune décision de second degré, aucun arrêt de cassation et aucun texte de doctrine ne permet de valider le mécanisme largement utilisé par les Tribunaux de commerce et peut-être de grande instance.

Il va de soit que si l’entreprise est absorbée par dissolution-confusion, les exceptions purement personnelles à l’absorbée ne seront pas transmises et cela aura pour conséquences la reprise des poursuites par les créanciers qui n’avaient pas déclaré leur créance, la déchéance du terme envers les créanciers qui n’ont pas expressément accepté de remises et de délais ainsi que l’exigibilité des intérêts.

Cette perspective étant de nature à dissuader toute restructuration, le mécanisme suivant est appliqué : le plan lui-même prévoit dès son élaboration - ou ultérieurement par l’effet de l’article L.626-26 du Code de commerce - qu’il sera absorbé par une autre société. Cela équivaut à considérer le plan de remboursement de la dette comme étant un contrat intuitu personae qui peut être transmis avec l’accord du créancier.

Le fondement serait alors l’article 1203 du Code civil qui dispose que l’on ne peut s’engager en son nom propre que pour soi-même. Lors d’une opération de dissolution-confusion, les contrats conclus en considération de la personne du débiteur ne sont pas transmis sans l’accord du cocontractant. Par exemple, la personne qui s’est portée caution pour toutes les dettes de l’absorbée envers une banque ne saurait être poursuivie pour des contrats conclus après la fusion-absorption parce que l’absorbante traite avec la même banque. Cependant, cette caution peut donner son accord et dans ces conditions, le contrat est bien transmis.

Le plan de remboursement des créanciers est une sorte de contrat ou plus précisément de contrat cadre collectif. Son rôle est de déterminer comment les créances seront remboursées, soit parce que des accords sont intervenus avec les créanciers et le plan reprend ces accords, soit, pour les créanciers n’ayant pas donné de réponse et ceux ayant refusé les propositions qui leur ont été faites, suivant des délais uniformes. Le plan de continuation prévoit également des engagements unilatéraux qui pour leur part doivent être respectés par l’absorbante.

Du fait de son caractère collectif et des règles propres aux procédures collectives, ce ne sont pas les créanciers du plan qui vont décider de sa transmission mais le Tribunal sur sollicitation du débiteur, soit l’absorbée. Ainsi ce n’est plus l’absorbée qui devra exécuter le plan mais la future absorbante qui pourra ainsi organiser sa fusion sans risque d’un recours de la part du commissaire à l’exécution du plan. Les capacités de l’absorbante à respecter le plan auront théoriquement été validées. Il n’y aura alors pas de risques de recours de la part des créanciers du plan sauf pour eux à former tierce-opposition au jugement afin de défendre un droit purement personnel ou invoquer une fraude à leurs droits.

Les créanciers n’ayant pas déclaré leurs créances ne pourront pas poursuivre l’absorbante puisque le plan continue. Le commissaire à l’exécution du plan va rester en service parce que son rôle est de ne pas abandonner les créanciers. Il est là afin de protéger leurs intérêts et ceux des salariés. Il va s’assurer que l’absorbante respecte le plan. Alors que, sous l’empire de l’absorbée, le commissaire à l’exécution du plan avait seul qualité pour engager des poursuites, rien ne semble empêcher les créanciers d’obtenir une injonction de payer contre l’absorbante en cas de non-respect des échéances du plan et de réclamer les pénalités de retard ainsi que l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrements.

Une fois acquise à l’absorbée la poursuite du plan par l’absorbante, cette dernière va pouvoir organiser sa fusion et étaler ses remboursements. Le système mis en place souffre cependant de nombreux vides juridiques qui pourraient bien compromettre cette pratique.

B) Un mécanisme controversé, un plan inadapté à l’absorbante in bonis.

Le plan est accordé à l’absorbée par le Tribunal en fonction de sa situation personnelle qui est celle d’une entreprise qui doit être aidée du fait de sa fragilité. Ce plan n’est pas systématique car il se peut que l’absorbée n’en ait pas besoin. Le Tribunal, pour autoriser l’absorbante à se substituer à l’absorbée, a considéré que le plan était simplement un contrat alors qu’il contient des clauses relevant d’une mesure exclusivement réservée aux entreprises que le livre VI du Code de commerce entend protéger.

Les créanciers se soumettent au plan parce que, sans leurs sacrifices, l’entreprise serait vouée à disparaître et c’est en cette considération que les délais imposés par le plan existent.

Il semble donc que la disparition de l’entreprise bénéficiaire d’un plan devrait entraîner automatiquement la disparition des engagements imposés aux créanciers du plan pour ne laisser subsister que son passif que l’absorbante devrait rembourser. L’absorbante opposera cependant aux créancier un jugement du Tribunal qui lui accorde le droit de poursuivre le plan alors que les décisions de justice constituent des droits transmissibles [4].

En droit des successions, les héritiers bénéficient de plein droit du plan de continuation de l’entreprise individuelle du légateur [5] parce que c’est l’entreprise qui est léguée, pas son plan de continuation. La nuance est très importante. Lors d’une dissolution-confusion, la radiation de l’absorbée entraîne la disparition de l’entreprise et la perte de son numéro de RCS. L’entreprise transmise à cause de mort conserve tous ses attributs. Les héritiers décideront de la dissoudre ou de la continuer mais en attendant elle est transmise dans l’état ou elle se trouve au moment du décès et n’est qu’un bien parmi d’autres, pas un attribut de la personne du défunt. Le plan de continuation n’est qu’un attribut de la société dissoute et il n’y a pas de motif valable pour qu’il puisse lui survivre sauf à permettre à l’absorbante de s’enrichir sans cause.

Lors de l’élaboration d’un plan de cession, le cessionnaire ne reprend que les actifs et verse un prix que le mandataire judiciaire reversera aux créanciers selon leur rang. Le passif n’est pas transféré au cessionnaire, sauf engagement très particulier, la cession n’étant après tout que le fruit d’une négociation.

Le plan prévoit lui-même sa résiliation anticipée ou son accélération dans le cas où le débiteur revient à meilleure fortune. Or l’absorbante est une entreprise qui fonctionne normalement et qui pourrait donc tout à fait supporter le remboursement anticipé y compris par l’emprunt. Si c’était au contraire une société en difficultés qui avait absorbé une société in bonis alors la clause de retour à meilleure fortune aurait été déclenchée par le commissaire à l’exécution du plan en vertu de l’article L.626-26 du Code de commerce.

Il semble donc que le Tribunal ait accordé un droit à la société absorbante mais que celle-ci ne puisse en jouir faute de bénéficier d’une procédure collective. Seule la société absorbée pouvait revendiquer ce droit et elle ne peut plus le faire faute d’avoir conservé la personnalité morale.

Quand bien même il serait considéré que le plan n’a qu’une valeur purement patrimoniale, sa portée doit être considérée comme étant très limitée.

II – La procédure collective, un droit strictement personnel à l’entreprise en difficultés.

Quelles que soient les obligations qui ont été transmises par l’absorbée à l’absorbante, cette dernière devra se comporter comme toute entreprise in bonis à l’égard des créanciers de l’absorbée qui lui en demanderont nécessairement plus dans la mesure où ces créanciers ne sont plus tenus par les règles qui gouvernent les procédures collectives.

La société absorbante ne peut pas faire état d’une nécessité de modifier le plan (A) et peut se voir imposer des charges autres que les engagements souscrits par l’absorbée (B).

A) L’impossible évolution du plan de continuation sous l’égide de l’absorbante.

A supposer que le plan ait pu être transmis, quelle peuvent-être les effets de ce transfert ? Suivant l’article L.626-10 du Code de commerce, le plan comporte les engagements pris par la société sans lesquels le Tribunal prononcerait sa liquidation. Ces engagements portent sur l’avenir de l’activité, les modalités du maintien et du financement de l’entreprise, le règlement du passif soumis à déclaration ainsi que, s’il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution.

La préoccupation principale dans un plan de continuation, c’est le maintien des salariés dans leur emploi, que l’entreprise ne soit pas contrainte de procéder à de nouveaux licenciements économiques ou de ne pas réaffecter les postes vacants. Il s’agit également de préserver les intérêts des créanciers pour ne pas les mettre à leur tour en difficultés et ne pas alourdir les charges des caisses sociales. Il est normal que l’absorbante prenne à son tour ces engagements. N’ayant pas fait l’objet d’une procédure collective, elle subira moins la méfiance des fournisseurs et des clients et pourra plus facilement atteindre ses objectifs.

Les modalités du maintien et du financement de l’entreprise et d’apurement du passif concernent une société qui a disparu. Et si la société absorbante éprouve des difficultés à respecter le plan, elle ne pourra que demander l’ouverture de sa propre procédure collective ou se la voir imposée par le commissaire à l’exécution du plan ou par un créancier.

En effet, l’article L.626-26 du Code de commerce prévoit qu’une modification substantielle des objectifs et des moyens du plan ne peut être décidée que par le Tribunal à la demande du débiteur. Le débiteur a disparu et le texte ne prévoit pas l’intervention des ayants-droit qui ne peuvent qu’être entendus sans acquérir la qualité de partie au cas où le commissaire à l’exécution du plan saisirait le Tribunal d’une telle demande.

Tout ceci semble logique. Il serait particulièrement inique de faire peser sur les seuls créanciers de l’absorbée des difficultés qui peuvent être tout à fait étrangères à celle-ci et ainsi préserver les créanciers originaires de l’absorbante puisque du fait de la fusion les difficultés sont confondues.

Les vices cachés de l’absorbée tels qu’un contrôle URSSAF, un dette non comptabilisée, une dépréciation d’un actif ou une obligation de conformité imposée par l’administration sont des risques inhérents à tout transfert d’entreprise et l’absorbante qui ne peut évidemment pas se prévaloir d’une quelconque garantie sauf à avoir au préalable racheté tout où partie des titres à un tiers avant la date du fait générateur de la dette et d’avoir inclus dans le protocole de cession une garantie de passif.

Le non-respect des échéances du plan ou le non-paiement des créanciers du plan ne va pas entraîner la liquidation de la société comme c’est toujours le cas dans le cas d’un plan de redressement et parfois le cas dans un plan de sauvegarde. La société absorbante pourra anticiper sa défaillance en se plaçant en procédure de sauvegarde, même si l’absorbée était en redressement judiciaire. Un créancier pourrait de même se voir débouter de son action en ouverture d’une procédure collective si la cessation de paiements n’est pas caractérisée. L’éventuelle procédure collective que pourrait subir l’absorbante serait tout à fait autonome de celle de l’absorbée en l’absence d’une procédure d’extension qui ne peut plus avoir lieu faute de coexistence de procédures collectives.

Il est possible d’envisager l’ouverture d’un nouveau plan où les créanciers de l’absorbée recommenceraient à zéro les échéances du plan. Au lieu d’avoir un débiteur plus solvable, ils se retrouveraient en concurrence avec les créanciers de l’absorbante et donc avec de nouveaux créanciers privilégiés. L’intérêt des créanciers pour une fusion-absorption où l’activité de l’absorbée est prépondérante ne semble pas du tout préservé s’ils n’ont pas la garantie d’être désintéressés au moment de la dissolution-confusion.

B) La nécessaire existence d’engagements hors plan dévolus à l’absorbante.

La société bénéficiaire du plan de continuation dispose de plusieurs sortes de créanciers. Il y a tout d’abord les créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure de sauvegarde - ou de redressement - qui ont continué à traiter avec l’absorbée pour les besoins de l’exploitation et puis tous les créanciers postérieurs à l’arrêté du plan de sauvegarde qui ont pour leur part traité avec une société reconnue in bonis.

En procédure de sauvegarde ou de redressement, les salariés licenciés avant la procédure collective ou pendant la période d’observation ne sont pas en principe concernés par le plan. Suivant l’article L.626-20 du Code de commerce, les créances privilégiées des salariés ne peuvent bénéficier ni de remises ni de délais qui ne seraient acceptés par les créanciers et doivent donc être payées selon leur rang. En vertu des articles L.625-1 et suivants du Code de commerce, les créances salariales suivent un parcours autonome et n’ont pas à être déclarées.

L’AGS va intervenir en procédure de redressement mais uniquement pour avancer à l’employeur l’argent lui permettant de payer les salaires et seulement si l’employeur démontre qu’il ne dispose pas des fonds disponibles pour les assumer personnellement. L’AGS n’est pas un second débiteur pour les salariés et l’employeur va devoir la rembourser en priorité. Les créances non couvertes par les AGS doivent être réglées selon leur rang et ne peuvent se retrouver dans le plan.

Si l’AGS n’intervient pas en procédure de sauvegarde c’est parce que la société n’est pas en cessation de paiements et qu’elle est donc en mesure d’assumer son passif salarial, fut-il exorbitant du fait de procédures prud’homales coûteuses. Ne pas pouvoir en assumer le règlement c’est déclencher l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire que l’absorbée aurait du anticiper quand elle a demandé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Il est toujours possible de saisir le juge de l’exécution d’une demande d’étalement des paiements, ce qui pourra si besoin être accordé concernant les indemnités de licenciement mais jamais concernant les rémunérations qui ont un caractère pseudo alimentaire.

En cas de redressement judiciaire, les salariés restent soumis au régime de la procédure collective afin de permettre l’intervention des AGS. Il n’y a pas de raisons pour que les AGS viennent avancer des fonds à l’absorbante qui ne pourra pas justifier de l’absence de fonds disponibles sans s’exposer à l’ouverture d’une procédure collective.

La société absorbante peut ainsi se retrouver avec des procédures prud’homales engagées postérieurement à la fusion pour des faits antérieurs à la procédure collective de l’absorbée. Elle ne peut que les traiter comme s’il s’agissait d’un conflit avec l’un de ses anciens salariés.

Suivant l’article 2313 du Code civil, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et sont inhérentes à la dette mais elle ne peut opposer les exceptions purement personnelles au débiteur. L’article 1216-2 prévoir les mêmes dispositions concernant le cessionnaire d’un contrat. Il en est de même pour les ayants-droit qui garantissent la bonne fin des obligations de la société confondue comme les ayants-droit à cause de mort. En d’autres termes, les ayants-droit ne peuvent exercer que les actions patrimoniales. Un ayant-droit ne pourra pas revendiquer la qualité de consommateur s’il est un professionnel, le droit d’exploiter une boulangerie s’il n’ pas de diplôme et le plan de surendettement doit être soldé par l’actif de la succession.

Les créanciers n’ayant pas déclaré leur créance sont en position favorable à l’égard de l’absorbante, même s’il s’agit d’une procédure de sauvegarde. En effet, il résulte des dispositions de l’article L.622-26 du Code de commerce que la défaillance du créancier résultant d’un défaut de déclaration n’a pas pour effet d’éteindre la créance mais d’exclure le créancier des répartitions et dividendes. Il ne s’agit pas ici d’une exception inhérente à la dette [6]. Aussi l’absorbante, en qualité d’ayant-droit, doit assumer cette charge. S’il est possible de considérer que la résolution du plan pour extinction de son objet vaut respect des engagements et que la société absorbante peut l’opposer aux créanciers concernés, il ne devrait pas en être de même si l’absorbante se contente régler sa dette suivant les échéances du plan.

Concernant les créances qui ont été définitivement rejetées du passif, l’absorbante peut opposer les ordonnances de rejet aux créanciers. Il s’agit bien là d’une exception inhérente à la dette. Il faudra cependant que l’absorbante invoque cet état de fait avant que le créancier n’obtienne une décision définitive. En effet, n’étant pas protégée par les principes qui gouvernent la procédure collective, la décision sera définitive. L’absorbante ne pourra pas se prévaloir de l’article L.622-7 du Code de commerce concernant l’interdiction de payer les créances antérieures [7].

Pour conclure :

Quel est le but réellement recherché par l’effet de la dissolution-confusion ? Il paraît difficile d’entrevoir un but légitime à une telle opération dans le seul but de faire disparaître la procédure collective. La société concernée par le plan bénéficie de la procédure et rien n’empêche son actionnaire unique de lui prêter de l’argent, concéder une remise de dettes ou de procéder à une augmentation de capital afin de lui permettre de poursuivre son objet. Les salariés des deux structures, appartenant au même groupe sont parfois déjà permutables voire regroupés dans une unité économique et sociale. Les moyens techniques voire les locaux peuvent-être partagés. Si plusieurs structures ont été créées c’est bien à effet de séparer les activités. Les regrouper à nouveau n’a guère de sens. Si la société a été cédée récemment à une entreprise concurrente, celle-ci peut la laisser en période d’observation et ne la regrouper qu’une fois tous les doutes sur l’activité levés et les créanciers désintéressés.

La chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle régulièrement que l’absorbante n’est pas l’absorbée et que suivant l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable que de son propre fait [8]. L’opération de dissolution confusion permet alors de ne laisser subsister que la responsabilité civile, ce qui peut s’avérer très opportun.

Étant donnés les très nombreux abus recensés [9], notamment dans des opérations transnationales, il semble nécessaire que soient prises les mêmes précautions que lors de la cession d’une entreprise en difficultés et que soit exigé au préalable à la fusion l’apurement du passif puisque, contrairement à une cession classique, la dissolution-confusion permet à la société absorbante de s’affranchir des dispositions de l’article L.642-3 du Code de commerce qui interdit aux proches de la société cédée de présenter une offre de reprise.

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Notes :

[1Cour de cassation, chambre commerciale, bulletin 2005 n° 168 et 169.

[2Article 1844-7 7° du Code civil en sa version antérieure à l’ordonnance 2014-326 du 12 mars 2014.

[3JuriClasseur : Sauvegarde et redressement judiciaire, Fasc. 26-10, par François Vinckel, note 87.

[4Cour de cassation, chambre sociale, bulletin 2016, n° 258.

[5Cour de cassation, chambre commerciale, bulletin 2000 n° 4.

[6Cour de cassation, chambre commerciale, bulletin 2011, n° 118.

[7Cour de cassation, chambre civile 2, 16 décembre 2004, n° 03-14.702.

[8Cour de cassation, chambre criminelle, 25 octobre 2016, n° 16-80.366, à paraître au bulletin 2016.

[9Cour de cassation, chambre commerciale, bulletin 2012, n° 160.


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