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Sourcing or not sourcing ?

Par Jocelyn Lonjou, Doctorant en droit public.

Si la pratique du sourcing n’était pas formellement interdite, elle baignait néanmoins dans une grande incertitude juridique qui freinait l’initiative des acheteurs publics. Le sourcing est désormais autorisé par le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 mais toutes les zones de risques n’ont pas disparu et les obligations pesant sur l’acheteur public sont multiples.

La détermination des besoins constitue une étape indispensable et fondamentale du processus d’achat public. Conditionnant à la fois la procédure de passation et l’exécution du marché public, elle est une opération à ne pas négliger. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État considère qu’elle doit être le préalable à tout lancement d’un appel d’offres [1]. L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 [2] a clairement réaffirmé solennellement cette obligation [3] relayée par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 [4] qui a consacré un chapitre spécifique à la « définition des besoins ».

Or, il peut arriver que la détermination et l’évaluation des besoins s’avère dans les faits ardus pour les acheteurs du fait d’une méconnaissance des produits ou des opérateurs présents sur le marché. De surcroît, les difficultés risquent d’être réelles au regard des nouvelles finalités assignées à la commande publique. Les marchés publics sont aujourd’hui en Europe de puissants leviers de politiques publiques notamment en matière d’innovation. On ne compte plus en effet le nombre de projets innovants portés par des personnes publiques qui exigent une forte coopération avec les entreprises privées (smart cities, éco-industries, territoires intelligents, cleantech, etc.) et pour lesquels il est très difficile de se renseigner sur les technologies disponibles.

C’est dans ce contexte de coopération nécessaire entre acteurs publics et acteurs privés que le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 a introduit dans le chapitre relatif à la définition du besoin une section intitulée « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques ». Les spécialistes auront sans doute reconnu derrière ce vocable le terme davantage usité de sourcing ou sourçage [5]. Il s’agit d’un outil novateur permettant aux acheteurs de se renseigner sur un secteur d’activité et sur ses entreprises avant de les mettre en concurrence dans le cadre d’une procédure de marché public. Le sourcing figure désormais à l’article 4 du décret du 25 mars 2016 qui dispose qu’ « afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences ».

L’introduction du sourcing dans le droit des marchés publics marque une volonté certaine d’améliorer l’efficacité et la professionnalisation des acteurs de la commande publique en s’inspirant des techniques du secteur privé. Cet outil laissé à la discrétion de l’acheteur constitue un outil extrêmement intéressant permettant selon la DAJ [6] d’une part, de mieux connaître la structure du secteur d’activité visé par le marché et d’autre part, de mieux appréhender les opérateurs économiques du secteur concerné. Il est possible de noter que la reconnaissance de la technique du sourcing vient à bien des égards concurrencer les missions reconnues à partir des années 2000 aux prestataires œuvrant en assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO).

Toutefois, si le praticien peut se féliciter de l’introduction d’un tel mécanisme, le juriste en aperçoit rapidement les limites. En faisant définitivement sauter le verrou de la prohibition des échanges avec des candidats potentiels, le décret a ouvert la porte à l’insécurité juridique. Le risque d’enfreindre les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats est en effet non négligeable puisque le pouvoir adjudicateur pourra s’être fait influencer par un opérateur, ou encore, avoir mis un opérateur dans une situation privilégiée lors du lancement d’une procédure de consultation.

Le sourcing introduit de la liberté dans l’univers des marchés publics à forte identité réglementaire (I). Néanmoins, cette liberté ne peut pas être absolue pour des raisons de sécurité juridique et d’éthique, ce qui va se traduire par un corpus d’obligations pesant sur les acheteurs publics (II).

I- Le sourcing, source de libertés

La réforme de la commande publique a tenu à lever les doutes sur la liberté du sourcing (A). Libéré, l’acheteur peut désormais acheter plus intelligemment mais les zones de risques n’ont pas entièrement disparu (B).

A) La consécration d’une liberté du sourcing

Avant leur consécration officielle par le droit positif, les échanges avec les entreprises n’étaient pas prohibés, mais l’absence de cadre juridique précis dissuadait les acheteurs d’y recourir. Le Conseil d’État avait en effet accordé une autorisation de principe à cette pratique [7] mais les difficultés à distinguer le sourcing de la négociation faisaient craindre aux pouvoirs adjudicateurs la sanction du juge administratif et du juge pénal. La compatibilité du sourcing avec le principe d’égalité de traitement des candidats se posait avec une acuité particulière dès lors qu’une entreprise sondée pouvait se retrouver détentrice d’informations méconnues par ses concurrents.

L’article 4 du décret du 25 mars 2016 qui transpose les articles 40 et 41 de la directive 2014/14/UE relative aux marchés publics proclame une véritable liberté du sourcing et pose un cadre juridique rassurant. La consécration de la pratique s’inscrit pleinement dans la logique de la réforme de la commande publique qui ambitionne de faire de la fonction d’acheteur public une fonction hybride. Le « juriste-acheteur » doit désormais connaître l’environnement réglementaire et maîtriser les techniques commerciales de son homologue privé parmi lesquelles la négociation et le sourcing.

Définir le sourcing n’est pas une chose aisée. Le sourcing recouvre en effet une hétérogénéité de situations au cours desquelles les acheteurs pourront procéder à des consultations ou des études de marchés auprès d’entreprises en amont d’une procédure de passation. En dehors de l’hypothèse classique de la consultation de catalogues ou de revues spécialisées, le sourcing tel qu’il est envisagé par le décret du 25 mars 2016 peut également prendre la forme de contacts commerciaux plus directs avec les professionnels. Concrètement, il est possible d’identifier deux types de sourcing.

Le premier, (sourcing ouvert) consiste à informer l’ensemble des opérateurs économiques sur un projet de marché. Le sourcing prendra alors la forme de sollicitations d’avis (demandes d’avis ou requests for information, c’est-à-dire des questionnaires), d’appels à idées ou à projets mais aussi la participation à des forums ou des salons professionnels où les acheteurs publics endosseront le rôle de visiteur ou d’exposant. L’objectif est ici de confronter le besoin à la réalité et de mobiliser la concurrence afin de réduire le risque d’infructuosité.

Le second, (sourcing restreint) implique au préalable une démarche de prospection de la part de l’acheteur. L’objectif est ici de constituer une liste des entreprises détectées lors du sourcing ouvert ou sur la base des entreprises ayant répondu à des marchés précédents. Une fois cette liste dressée, les échanges ont lieu de manière bilatérale. A ce stade la définition du besoin est déjà avancée. L’enjeu se situe déjà sur son perfectionnement et l’actualisation des cahiers des charges.

Certains acheteurs n’ont pas attendu le décret du 25 mars 2016 pour faire du sourcing. De nombreuses communes comme Toulon, Versailles, Strasbourg ou Limoges avaient déjà eu recours à cette pratique issue du secteur privée. De même certains acheteurs avaient expérimenté les salons et les forums afin de rencontrer des PME innovantes. En témoigne l’organisation des salons inversés sur les achats innovants qui avaient permis à des entreprises d’aller à la rencontre d’établissements publics de l’État exposants qui souhaitaient se renseigner sur la thématique du numérique à Paris Bercy. Par ailleurs le sourcing avait été fortement recommandé par l’Association des Acheteurs publics et par le ministère de l’Économie et des finances dans son guide sur l’achat innovant [8] ainsi que par le guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics du 14 février 2012 qui incitait les acheteurs à avoir « une connaissance aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s’appuyer, par exemple, sur la participation de l’acheteur à des salons professionnels ou sur la documentation technique » [9].

B) L’ambivalence du sourcing

Dans une enquête réalisée en 2015 par l’UGAP en partenariat avec le magazine Décision Achat, 70 % des acheteurs publics sondés déclaraient faire de la veille économique et technologique mais 30 à 50 % confessaient n’y passer que 7 % de leur temps. Mais surtout, 56 % déclaraient ne pas avoir une bonne connaissance du tissu économique et industriel. L’ensemble de ces résultats démontre que la pratique du sourcing n’est pas encore généralisée alors qu’elle offre indéniablement de nombreux atouts.

Les avantages du sourcing sont au nombre de trois :

L’intérêt principal du sourcing réside dans l’identification ou la précision d’un besoin d’un point de vue technique mais également financier. Sourcer doit permettre à l’acheteur d’identifier une offre (qui peut être nouvelle ou innovante) et éventuellement le degré de concurrence existant pour celle-ci. Les contacts avec les fournisseurs doivent également être l’occasion de se renseigner sur les tarifs pratiqués afin de faciliter le travail de décomposition des prix et de reconsidérer ou non l’enveloppe budgétaire prévue.

Le sourcing permet ensuite d’ouvrir à la concurrence les documents de consultation. En dialoguant avec les fournisseurs, un acheteur peut s’apercevoir que certaines de ses clauses insérées dans le règlement de consultation ou dans le cahier des charges empêchent certaines entreprises de soumissionner voire même renchérissent inutilement le coût du futur marché. L’acheteur pourra alors s’interroger par exemple sur l’opportunité de la procédure choisie, sur l’intérêt de son allotissement, sur l’éventualité d’une variante, sur le bien fondé de ses critères de sélection ou sur la pertinence de ses spécifications techniques. Le sourcing n’est donc pas qu’un exercice de veille technique, il est aussi un outil d’ingénierie contractuelle redéfinissant la fonction d’acheteur en la revalorisant et en la professionnalisant.

Enfin, il ne faut pas sous-estimer l’avantage communicationnel du sourcing [10]. Le sourcing permet aux acheteurs d’expliquer leurs attentes et leurs contraintes juridiques et financières aux opérateurs économiques. Réciproquement, il permet aux entreprises de se faire connaître auprès des pouvoirs adjudicateurs.

Toutefois il ne faut pas passer sous silence les risques juridiques entourant une telle pratique. En effet, les concurrents évincés vont pouvoir orienter leur action devant le juge pénal et non devant le juge administratif. Avec des années d’hésitations quant à la légalité du sourcing, si le juge administratif va intégrer cette consécration textuelle, le juge pénal demeure étanche à cette évolution. L’applicabilité du délit de favoritisme est une donnée réelle dès lors que la divulgation d’une information pourrait être assimilée à « l’avantage injustifié » évoqué par l’article 432-14 du Code pénal. Pour rappel le délit d’octroi d’avantage injustifié, plus connu sous le nom de délit de favoritisme, sanctionne le fait de « procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». Une affaire récente vient démontrer l’incompréhension par le juge pénal de cette pratique. Un maire a été condamné à 6 mois de prison avec sursis pour atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité de traitement des candidats dans les marchés publics. Dans le cadre d’un appel d’offre relatif à la construction d’un stade, un fournisseur avait suggéré à la mairie d’installer un gazon innovant. L’entreprise fournisseuse avait alors proposé à la commune d’aller visiter un stade à l’étranger qui était équipé de ce type de pelouse. Séduite par les qualités du gazon, la mairie décida de reprendre dans son cahier des charges le procédé et à l’issue de la mise en concurrence l’entreprise sourcée fut retenue en qualité de sous-traitante. A l’audience, la juridiction porta uniquement son attention sur le voyage, ce qui aggrava les charges pesant sur l’exécutif de la collectivité en éludant totalement la technique du sourcing reconnue par la juridiction administrative. C’est donc fort logiquement que l’introduction du sourcing a ravivé la question de la réécriture de l’article 432-14 du Code pénal en intégrant l’élément intentionnel de l’infraction [11]. La question est néanmoins politiquement délicate dans un contexte de méfiance à l’égard des décideurs publics.

II- Le sourcing, source d’obligations

En contrepartie de la liberté offerte par le sourcing à l’acheteur public, il lui appartient de se prémunir et de sécuriser les procédures à travers une série d’obligations. En premier lieu, l’acheteur devra prendre ses distances avec les résultats obtenus durant le sourcing (A). En second lieu, l’acheteur devra tout mettre en œuvre afin de mettre fin aux asymétries d’informations entre les candidats (B).

A) L’obligation de prendre ses distances avec les résultats du sourcing

Pour éviter d’avantager excessivement un opérateur économique sourcé, l’acheteur devra veiller à « prendre de la distance » avec les résultats du sourçage, en ne s’inspirant pas trop des solutions proposées lors de la rédaction du dossier de consultation. Une telle mise en garde n’est évidemment pas simple à assurer car comme le résume Samuel Dyens « c’est une question d’équilibre qu’il faut résoudre, entre la prise en compte effective des résultats du sourcing (sinon à quoi bon "sourcer" ?!) et le maintien de l’impératif fondamental de l’égalité de traitement des candidats » [12]. En d’autres termes, le sourcing doit rester une simple source d’inspiration et ne pas conduire à présélectionner un opérateur.

De manière tout à fait classique, le juge administratif sanctionne par exemple les prescriptions d’un CCTP ne pouvant in fine n’être satisfaites que par un opérateur unique [13] sauf si elles sont justifiées par l’objet du marché [14]. De la même façon, le juge considère que porte atteinte à l’égalité des candidats un acheteur qui se réfère aux spécifications techniques d’un bien identifiable précisément ou d’une marque [15].

A y regarder de plus près, l’enjeu n’est pas tant de préserver l’égalité de traitement des candidats mais bien de garantir le principe de liberté d’accès à la commande publique. Les spécifications techniques doivent donc nécessairement être formulées en des termes objectifs afin de ne pas créer de facto des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. Notons cependant qu’une porte de sortie s’ouvre aux acheteurs ayant sourcé un opérateur particulièrement intéressant. Le décret du 25 mars 2016 permet de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence lorsqu’une prestation ne peut être fournie que par un opérateur économique déterminé du fait de la protection d’un droit d’exclusivité, notamment d’un droit de propriété intellectuelle ou pour des raisons techniques [16]. Toutefois la motivation du recours au marché négocié dans cette hypothèse est une entreprise délicate. S’inspirant des solutions dégagées par le juge administratif [17], le décret du 25 mars 2016 a subordonné la validité du recours au marché négocié dans notre hypothèse à la démonstration de deux conditions cumulatives : il n’existe aucune solution alternative et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public [18].

A ce stade, diverses recommandations sont envisageables. Outre l’élaboration d’un règlement de sourçage (le sourcing étant après tout une « mini-consultation ») qui permettrait de fixer les règles du jeu, la tenue d’une traçabilité est vivement conseillée. Elle permettra à l’acheteur de s’autonomiser plus facilement des résultats lors de la rédaction des documents contractuels. Du reste, il semblerait que des échanges relativement courts soient à privilégier tout comme l’observation d’un délai raisonnable entre la clôture du sourcing et le lancement de la procédure de marché public de sorte de ne pas se laisser trop influencer et lever tout soupçon de favoritisme. Par ailleurs, le délai de réponse à l’appel d’offre devra être suffisamment long pour permettre aux entreprises n’ayant pas participé au sourcing de répondre. Quant au contenu des échanges, ceux-ci devront être retenus et objectifs pour ne pas révéler trop d’informations déterminantes à un opérateur.

On peut regretter l’absence de fiche de la DAJ sur ce sujet. Dans l’attente d’un tel guide, il serait possible de conseiller aux acheteurs souhaitant s’engager dans la voie du sourcing d’élaborer une charte de déontologie qui identifierait, précisément, les comportements à éviter et les précautions à prendre.

B) L’obligation de prévenir les asymétries d’information entre les candidats

L’article 5 du décret du 25 mars 2016 précise qu’en cas de participation d’un opérateur économique à la préparation d’un marché public, « l’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d’un opérateur économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires ».

Il s’agit là d’une reprise de la jurisprudence administrative et communautaire relative aux études préalables. Le Conseil d’État avait eu à trancher la question du sort des candidats ayant participé à des études préalables pour le compte du pouvoir adjudicateur. Dans son arrêt « Société Génicorp » [19], le Conseil d’État avait établi qu’il était par principe interdit d’exclure une candidat au motif de sa participation à la préparation du marché. Mais il avait tout de même ajouté que la participation du candidat n’était possible qu’à la condition que celui-ci « n’ait pas recueilli des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres ». Ainsi par exemple, une société ayant élaboré un avant-projet de réhabilitation de bâtiment ne pouvait par la suite se porter candidate au marché de maîtrise d’œuvre [20]. La Cour de justice des communautés européennes avait posé en pareille hypothèse une présomption de violation du principe de libre concurrence. Mais en admettant que l’entreprise évincée puisse produire une attestation démontrant qu’elle ne bénéficiait pas d’un avantage injustifié, le juge européen n’a institué qu’une présomption simple susceptible de tomber devant la preuve contraire [21].

Cet état du droit justifiait par conséquent que ce n’était qu’en cas de réelle impossibilité de remédier aux asymétries d’informations que le candidat pouvait être définitivement écarté de la passation. L’article 5 du décret du 25 mars a repris cette exigence car « l’opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens » avant de renvoyer aux interdictions de soumissionner facultatives qui abordent l’hypothèse de la détention d’informations conformément aux dispositions du 3° de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Le décret entérine donc cette obligation positive qui pèse sur l’acheteur alors qu’en principe, ce sont plutôt des obligations négatives c’est-à-dire d’abstention, qui gouvernent la tenue des différentes phases d’une procédure de mise en concurrence. L’acheteur devra donc veiller scrupuleusement à ce que l’ensemble des informations soumises aux opérateurs sondés soient communiquées à l’ensemble des candidats dans le respect du secret industriel et commercial. Cette obligation procédurale se double d’une obligation formelle puisque le décret du 25 mars 2016 impose de faire figurer dans le rapport de présentation la description des mesures appropriées prises par le pouvoir adjudicateur pour s’assurer que la concurrence n’a pas n’a pas été faussée par des échanges préalables [22].

A titre préventif, pour s’assurer qu’aucun opérateur qu’aucun opérateur ne disposera d’un avantage concurrentiel indu par rapport à ses concurrents, la prudence commanderait de faire preuve de retenue lors des échanges dans l’objectif de ne pas trop en dévoiler sur l’objet et le contenu définitifs du marché. Tel est au demeurant une recommandation à faire aux entreprises qui pourraient craindre la divulgation de certaines informations industrielles et commerciales. Au regard de ce risque, le sourcing implique également l’obligation de protéger le secret des affaires.

A titre curatif, l’acheteur devra user du principe de transparence pour rétablir une situation d’égalité entre candidats. Mais que faut-il véritablement entendre par les « mesures appropriées » évoquées par le décret du 25 mars 2016 ? L’essentiel de la jurisprudence concerne les études préalables, qui, dès lors qu’elles ont été communiquées à l’ensemble des candidats, ne rompent pas l’égalité de traitement [23]. Il est donc difficile d’imaginer les mesures concrètes qu’un acheteur devra prendre. Il devra simplement garder à l’esprit que toute information communiquée devra l’être à l’égard des autres candidats à condition que celle-ci soit utile [24]. Les résultats obtenus devront être évidemment communiqués (par exemple l’identification d’un service particulier, la définition d’un processus de fabrication, le choix d’un procédé technique) ainsi que les échanges intervenus (qui révèlent les exigences du pouvoir adjudicateur) d’où l’utilité, une fois encore, d’une traçabilité écrite. Il suffira alors au pouvoir adjudicateur de se reporter à sa traçabilité pour recenser les éléments à communiquer.

En conclusion, l’introduction du sourcing au bénéfice des acheteurs s’inscrit dans la philosophie générale des directives européennes qui consiste à refaire confiance aux acheteurs (facilitation de la négociation, liberté dans le choix des critères…) tout en accentuant leur responsabilisation (obligation d’allotissement, obligation de demander des renseignements pour les offres anormalement basses...). Cependant, malgré ses avantages, les acteurs publics font encore preuve de frilosité dans son utilisation du fait de la complexité des procédures de sauvegarde à mettre en œuvre et du fait des liaisons dangereuses qu’il entretient avec le délit de favoritisme. A l’évidence, son utilisation contribuera à nourrir le contentieux de l’exclusion.

Jocelyn Lonjou
Doctorant en droit public

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Notes :

[1CE, avril 2005, Commune de Castellar, n°265784.

[2Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, JORF, 24 juillet 2015, p. 12602.

[3Ord. n° 2015-899, 23 juillet 2015, art. 30.

[4Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, JORF, 27 mars 2016, texte n° 28.

[5Le projet de décret soumis à la concertation publique par le ministère de l’Économie et de l’Industrie avait initialement prévu de retenir le terme de sourçage.

[6Note technique DAJ, « La définition du besoin », (mise à jour du 09/08/2017), p.9.

[7CE, 14 novembre 2014, SMEAG, n°373156.

[8Ministère de l’Économie et des Finances, « Guide de l’achat innovant, conjuguer au présent l’innovation avec les politiques d’achat public », janvier 2014.

[9Circulaire du 14 février 2012 (NOR : EFIM1201512C) relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.

[10BINOT (J-M.), « Le sourcing : en avant marche », achatpublic.com, 18 mai 2017.

[11FINON (J-F.), « Sourcing et délit de favoritisme », AJDA, décembre 2015, p.2289.

[12DYENS (S.), « Définition préalable du besoin et sourcing, la responsabilisation des acheteurs publics dans le nouveau droit des marchés publics », AJCT, septembre 2016, p.422.

[13CAA Versailles, 6 mai 2014, ACS Production, n°11VE01594.

[14CE, 10 février 2016, Société SMC2, n°382148.

[15CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n°257545.

[16Décret n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 30-I 3°.

[17CE, 2 octobre 2013, Département de l’Oise, n°368846.

[18Décret n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 30-I 3°.

[19CE, 29 juillet 1998, garde des Sceaux c/ Société Génicorp, n°177952.

[20CAA Lyon, 1er décembre 2005, District de la Semine, n°00LY00950.

[21CJCE, Fabricom SA c/ Etat belge, aff. C-21/03 et C-34/03.

[22Décret n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 105-II 5°.

[23V. par ex. TA Dijon, ord., 16 décembre 2010, Société Synapse Construction, n°1002782.

[24V. par ex. TA Rennes, ord., 6 avril 2016, Association SOLIHA, n°1601120.