Définition de l’apport en société : un apport est l’opération juridique qui consiste pour un associé ou un actionnaire à soit, transférer la propriété d’un bien (apport en pleine propriété) ou soit, confier la jouissance du même bien (apport en jouissance) à une société en échange de l’obtention de titres de la société, qui sont des parts sociales ou des actions.
Nota : l’apport est obligatoire pour toutes les sociétés, l’apport permet en effet le lien juridique entre la société et l’associé ou l’actionnaire, qui traduit la notion de but lucratif et donc de partage des bénéfices ou de réalisation d’économies au profit des membres de la société.
Décomposition de la notion d’apport : il existe une différence entre la souscription et la libération de parts sociales ou d’actions.
L’opération juridique d’apport en société se décompose en effet, entre,
- d’une part, dans un premier temps, la souscription d’actions ou de parts sociales et,
- d’autre part, dans un second temps, la libération d’actions ou parts sociales.
Il est rappelé qu’il existe trois types d’apport, soit l’apport en « numéraire », ce qui constitue un apport d’argent à la société, l’apport en « nature », ce qui constitue un apport de bien à la société et en « industrie », ce qui constitue un engagement de travailler ou d’apporter des connaissances à la société.
Il sera précisé que les deux sociétés en commandite ne seront pas étudiées, compte tenu de leur faible nombre.
Cette note sera articulée, autour de la définition de la notion de souscription de parts sociales ou d’actions avec ses implications, suivie de la définition de la libération de parts sociales ou d’actions avec ses implications.
I. Définition de la notion de souscription de parts sociales ou d’actions et ses implications.
A) Chronologie de l’opération d’apport à une société.
L’opération juridique d’apport en société se décompose, d’une part, en la souscription d’actions ou de parts sociales et, d’autre part, en la libération d’actions ou parts sociales. La souscription de parts sociales ou d’actions intervient en premier lieu et la libération de parts sociales ou d’actions intervient en second lieu.
Nota : il sera démontré dans le cadre de cette note que :
- pour certaines sociétés, dites « de capitaux à risque limité », soit la SARL, S.A et SAS et pour certains apports, soit l’apport en nature, la souscription et la libération de parts sociales ou d’actions doivent être réalisées de manière concomitante,
- alors que pour les mêmes sociétés, dites « de capitaux à risque limité », soit la SARL, S.A et SAS et pour certains apports, soit l’apport en numéraire, la souscription et la libération de parts sociales ou d’actions peuvent être réalisées de manière décalée dans le temps
- et enfin, pour certaines sociétés dites « de personnes à risque illimité », soit la SNC et la Société Civile, la souscription de toutes les parts sociales ou actions n’est pas obligatoire et en outre, la libération des parts sociales ou d’actions n’est obligatoire que si le dirigeant le souhaite.
Attention : la notion de souscription et de libération des parts sociales ou actions n’existe que pour les apports en numéraire ou en nature et pas pour les apports en industrie. S’agissant d’un apport en industrie, l’apporteur prend l’engagement d’effectuer un travail pour la société ou d’y apporter des connaissances, et ce, durant tout le temps où il sera associé ou actionnaire de ladite société. L’apport en industrie constitue un engagement permanent de l’apporteur, tout le temps où il sera associé ou actionnaire, à la différence de l’apport en nature ou en numéraire, où l’apport est ponctuel et se réalise au moment de la constitution de la société, même si cela peut se réaliser en plusieurs fois.
B) La souscription des parts sociales ou des actions.
Définition de la souscription de parts sociales ou d’actions : la souscription de parts sociales ou d’actions implique que les associés ou les actionnaires prennent l’engagement ferme et irrévocable de faire l’apport, objet de la souscription de parts sociales. En contrepartie de cet engagement, tiré de la souscription d’actions ou de parts sociales, les associés ou les actionnaires reçoivent immédiatement les parts sociales ou les actions, dont ils deviennent immédiatement propriétaires. La souscription des parts sociales ou actions et donc l’engagement d’effectuer l’apport traduit la propriété des titres de la société. La signature des statuts de la société concrétise la souscription de parts sociales ou d’actions.
Nota : l’apporteur en « numéraire » ou en « nature » devient immédiatement propriétaire des actions ou parts sociales, qu’il a souscrites, et ainsi associé ou actionnaire de la société, en signant les statuts, et ce, même s’il n’a pas encore exécuté les termes de son engagement, soit verser les fonds, objet de l’apport en numéraire ou soit transférer la propriété du bien, objet de l’apport en nature et avant même l’immatriculation de la société au RCS [1].
Il y a lieu d’établir une distinction s’agissant de la souscription de parts sociales ou d’actions entre, d’une part, les sociétés dites « de capitaux à risque limité », telles la SARL, la S.A et la SAS et les sociétés dites « de personnes à risque illimité », telles la SNC et la Société Civile.
Particularité de la SARL, S.A et SAS : toutes les actions ou parts sociales créées dans les statuts doivent être souscrites [2] et doivent donc avoir un propriétaire pour la SARL, la S.A ou la SAS. Les statuts de la société définissent la création d’un certain nombre de parts sociales ou d’actions qui sont numérotées. Toutes les actions ou parts sociales, ainsi créées dans les statuts doivent avoir un propriétaire. La propriété desdites actions ou parts sociales se traduit par la souscription des actions ou des parts sociales par un associé ou actionnaire, qui en signant les statuts se verra attribuer les actions ou parts sociales.
Particularité de la SNC et la Société Civile : il n’existe aucun texte se rapportant à la SNC ou la Société Civile qui indique que toutes les parts sociales d’une SNC ou d’une Société Civile doivent être souscrites. L’article 1835 du Code Civil [3] qui définit les mentions obligatoires qui doivent être contenues dans les statuts de toutes les sociétés fait état de l’indication du montant du capital social et du montant de l’apport de tous les apporteurs, mais il n’est nullement indiqué que toutes les parts sociales ou actions doivent être souscrites. Il serait donc possible dans une SNC ou une Société Civile de rédiger des statuts qui créent un certain nombre de parts sociales qui ne seraient pas intégralement souscrites par les associés. L’article 1845-1 du Code Civil précise simplement pour la Société Civile que le capital social est divisé en parts sociales égales [4].
L’article 1843-2 du Code Civil qui fixe un cadre général pour toutes les sociétés, indique que les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci [5]. Rien n’est évoqué s’agissant de l’obligation de souscription de toutes les parts sociales et cela se rapporte plus précisément à la SNC et la Société Civile, en l’absence de toute autre disposition.
Il y a lieu de rappeler deux points essentiels :
- La SNC et la Société Civile sont toutes les deux des sociétés dites « de personnes à risque illimité », ce qui implique qu’en cas de défaillance de la société, les associés seront tenus au paiement du passif social, ce qui permet d’expliquer l’absence de réglementation précise dans le Code de Commerce pour la SNC et le Code Civil pour la Société Civile, s’agissant de la souscription des parts sociales par les associés
- La définition du nombre de parts sociales qui seront attribuées aux associés a un impact sur les décisions collectives et notamment afin de dégager une majorité et sur la distribution de dividendes à partir du bénéfice distribuable.
L’examen comparatif de ces deux points permettrait de comprendre que dans une SNC ou une Société Civile, il serait possible de définir dans les statuts, des parts sociales, qui ne seraient pas entièrement souscrites, l’essentiel étant que l’organisation de décisions collectives soit possible, en dégageant une majorité.
Nota : naturellement, d’un point de vue pratique et cela concerne les rédacteurs de statuts, il est indispensable de prévoir que toutes les parts sociales créées dans les statuts d’une SNC ou une Société Civile aient un propriétaire, soit un souscripteur.
II. La libération des parts sociales ou des actions et ses implications.
Définition de la libération des parts sociales ou actions : la libération des parts sociales ou d’actions est réalisée lorsque les associés ou les actionnaires exécutent leur engagement objet de la souscription, et donc versent les fonds qui correspondent à l’apport en numéraire ou transfèrent la propriété ou accorde la jouissance du bien, qui correspond à l’apport en nature.
Il y a lieu d’établir une distinction s’agissant de la libération de parts sociales ou d’actions entre, d’une part, les sociétés dites « de capitaux à risque limité », telles la SARL, la S.A et la SAS et les sociétés dites « de personnes à risque illimité », telles la SNC et la Société Civile.
A) Libération de parts sociales ou d’actions pour les sociétés dites « de capitaux à risque limité », telles la SARL, la S.A et la SAS.
S’agissant de la libération de parts sociales ou d’actions pour les sociétés dites « de capitaux à risque limité », telles la SARL, la S.A et la SAS, il y a lieu d’établir une distinction entre la libération « des apports en numéraire » et la libération « des apports en nature ».
Libération des apports en numéraires dans la SARL, S.A et SAS : Les parts sociales ou actions remises en contrepartie d’un apport en numéraire doivent être souscrites en totalité à la création de la société, mais peuvent n’être libérées que pour partie :
- Libération 1/5ème du montant total de l’apport de l’apporteur pour les SARL à la création de la société et le solde doit être libéré en une ou plusieurs fois sur décision de la gérance dans les cinq ans au maximum à compter de l’immatriculation de la société au RCS [6] ;
- Libération ½ du montant total de l’apport de l’apporteur pour les SAS et SA à la création de la société et le solde doit être libéré en une ou plusieurs fois sur décision du ou des dirigeants dans les cinq ans au maximum à compter de l’immatriculation de la société au RCS [7].
Nota : dans la SARL, S.A et SAS, il peut exister une distorsion entre la souscription de parts sociales correspondant à des apports en numéraire et la libération de parts sociales ou d’actions correspondant à des apports en numéraire. L’objectif du législateur est de permettre la création de société avec un capital social important, et ce, alors même que les associés ou actionnaires n’ont pas encore les fonds nécessaires à la réalisation de la totalité de l’apport en numéraire. Un délai de cinq ans est laissé aux apporteurs en numéraire, afin de réunir les fonds nécessaires à la réalisation de la totalité de leur apport en numéraire.
Libération des apports en nature dans la SARL, S.A et SAS : Les parts sociales ou actions remises en contrepartie d’un apport en nature doivent être souscrites en totalité et libérées en totalité également [8] à la création de la société. Dans la SARL, S.A et SAS, il existe une concomitance entre la souscription et la libération de parts sociales ou d’actions correspondant aux apports en nature.
B) Libération de parts sociales pour les sociétés dites « de personnes à risque illimité », telles la SNC et la Société Civile.
Pour une SNC et une Société Civile, les parts sociales n’ont jamais à être libérées et quel que soit l’apport en nature ou en numéraire, sauf si le gérant le demande, et ce, dans la mesure où aucun texte tiré du Code de Commerce pour la SNC et du Code Civil pour la Société Civile ne le prévoit. Rappelons que s’agissant de la SNC ou la Société Civile qui sont des sociétés dites « de personnes à risque illimité », le gage des créanciers de la société porte sur le patrimoine de la société, mais également sur celui des associés.
Les parts sociales correspondant aux apports en nature ou en numéraire ne seront libérées, que si le gérant l’exige des associés. En effet, les associés sont débiteurs de la société de l’apport pour lequel ils se sont engagés [9]. Dès lors, le gérant peut exiger à tout moment de la part de chaque associé qu’il réalise son apport, soit qu’il libère l’apport en numéraire ou en nature. Néanmoins, s’agissant du dossier de constitution de la SNC ou de la Société Civile devant le Registre du Commerce et des Sociétés, la souscription et la libération des parts sociales ne constituent pas un point de contrôle du Greffe du RCS. La souscription et la libération des parts sociales d’une SNC ou d’une Société Civile ne constituent pas un point d’irrégularité de la constitution de la société, mais uniquement un rapport d’engagement juridique entre l’associé et la société, le gérant étant celui qui peut exiger l’exécution de l’engagement de l’associé au titre de son apport.
Conclusion.
Il existe une réglementation contenue dans le Code de Commerce, qui définit de manière précise la notion de souscription et de libération des parts sociales ou des actions dans la SARL, S.A et SAS qui sont des sociétés dites « de capitaux à risque limité », ce qui permet de préserver le gage des créanciers sur la société, tout en permettant aux associés ou aux actionnaires de créer une société avec des fonds qu’ils n’ont pas encore. Rien n’est prévu pour les sociétés dites « de personne à risque illimité », notamment la SNC et la Société Civile, où les notions de souscription ou de libération de parts sociales des associés ne constituent pas un point d’irrégularité de la société, mais uniquement un rapport d’engagement juridique entre l’associé et la société, le gérant étant celui qui peut exiger l’exécution de l’engagement de l’associé au titre de son apport.
