Nous distinguons aujourd’hui deux types de sociétés, les sociétés dites "occultes" ou encore "secrètes", et les sociétés dites "révélées" ou encore "ostensibles". La classification de la Commandite sous la catégorie des sociétés occultes, et l’idée critique selon laquelle toutes les sociétés de capitaux avec personnalité morale sont des formes dégénérées de Commandite permet de faire de cette distinction la summa divisio du droit des sociétés.

Le thème de la classification des sociétés soulève une série de problèmes. Il y a d’abord celui du choix du critère. Le critère que nous cherchons se situe à un plan suffisamment fondamental pour opérer sur la notion générale de société ; autrement dit, c’est du même coup le critère de la société en général que nous recherchons. Au regard de la distinction de l’indivision, de la copropriété ou de l’association, le critère de classification entre les sociétés civiles et commerciales ne semble pas a priori être pertinent. Pas plus que la distinction entre sociétés par intérêts et sociétés par action, qui semble plutôt relever de la sous distinction. En bref, la première difficulté tient au choix et à l’articulation des critères entre eux. Les problèmes que cela pose ensuite touchent au choix des prototypes de sociétés ; c’est-à-dire qu’il faut distinguer les formes primaires de sociétés de celles qui forment des variantes secondaires de celles-ci, ou des sous-catégories. La société anonyme et la société en nom collectif ont longtemps été considérées comme les deux prototypes de la société ; mais cela tenait à ce que le critère distinctif des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux était considéré comme central. Le choix des prototypes dépend donc de la sélection du critère.

Critères et types bien compris, reste enfin, dernier problème, à opérer une mise en ordre, qui n’est jamais anodine. Dans quel ordre chronologique convient-il de présenter les grandes formes de sociétés ? Nos Codes, si l’on commence par le Code civil, procèdent ainsi : société civile, société en participation, société en nom, société en commandite simple, société à responsabilité limitée, société anonyme, société en commandite par action. La doctrine commercialiste a longtemps suivi cet ordre, plaçant la société en participation en fin de série [1], avant de prendre plus de liberté [2].

L’intérêt d’une telle étude est d’abord pratique. Il s’agit pour le juriste de disposer, plutôt que d’un méandre où il se perdra, d’une vision globale et claire des différentes formes sociales, afin de choisir celle qui convient le mieux à tel ou tel cas. C’est donc d’abord affaire d’ingénierie juridique. Et cela concerne tout autant l’enseignement du droit des sociétés que la science de la législation. La systématique a aussi pour intérêt de distinguer l’essentiel de l’accessoire, et la règle générale de la règle spéciale ; de dire aussi la possibilité et le contenu d’un droit commun des sociétés. L’utilité d’une telle étude en oriente aussitôt la méthode, qui doit être casuistique. Il s’agit de poser le cas élémentaire qui permette autant de distinguer la société de ce qui, mandat, prêt, caution, indivision, peut lui ressembler, que, par le jeu de quelques variations, d’en développer les déclinaisons. Cette approche exige de tenir compte de toutes les formes historiques, de même que de celles présentes en droit étranger, sans se contraindre à n’envisager que les formes de sociétés telles que le droit français les propose à l’heure où nous rédigeons ces lignes. Le succès statistique de telle ou telle forme n’a rien à voir non plus dans un tel travail. Pas plus que les effets de mode. Sans aucune importance est le fait que l’on ne jure plus aujourd’hui que par la SAS tandis que la commandite, que le régime français a au demeurant rendue méconnaissable, est injustement délaissée. En vérité, l’effort de rationalisation consiste même à dégager des cas de figures qui peuvent n’être qu’idéaux, de sorte que les solutions positives en soient analysées de manière critique.

Nous ne prenons pas les choses sous l’angle de l’opposition de l’ensemble et de l’individuel. Pas plus qu’en fonction de la structure de la gouvernance. Pour définir notre cas de départ nous commençons, il est important de le préciser, par faire abstraction de la personnalité morale. Ce serait une étude en soi que de démontrer en quoi cette notion a tout obscurci. A un point tel que l’on pense d’abord à une personne lorsque l’on prononce le mot de société, et plus du tout au contrat entre deux personnes. Il faut revenir au principe. La société est d’abord et avant tout un contrat entre deux ou plusieurs personnes, sans qu’il soit besoin de parler de personne morale. Nous en arriverons à ce concept, chemin faisant, mais pour commencer il est indispensable d’en faire abstraction. Ce serait bien le comble, compte tenu de la difficulté qu’il y a de concevoir et de défendre cette notion, s’il était devenu impossible d’envisager la société en tant que simple contrat liant deux personnes physiques.
Le schéma casuistique le plus élémentaire se présente donc ainsi : deux personnes associées. Le tableau est complet, et nous pouvons commencer, si l’on y ajoute les acteurs essentiels du drame : les tiers, créanciers. En effet, selon nous le critère général de classification repose sur le sort des créanciers. Tout dépend du point de savoir s’ils ont ou non une action contre l’associé de leur cocontractant. Cela distingue les sociétés révélées, où cette action est possible, de la société en participation, prototype des sociétés occultes, où elle ne l’est pas. Et la commandite, encore abstraction faite de la personnalité morale, est une forme de société en participation. Enfin la SA et la SARL peuvent s’expliquer (et s’analyser de façon critique) par l’ajout de la personnalité morale à la structure présentée par la commandite. Nous irons du simple au complexe.

I – Summa divisio : sociétés occultes et sociétés révélées

L’idée générale de société une fois dégagée, les deux prototypes de sociétés qui répondent à ce qui constitue selon nous la summa divisio du droit des sociétés sont la société en participation et la société en nom collectif.

A - L’idée générale de société : le compte du partage des gains et des pertes

Quoi qu’il en soit de la forme sociale, en tous cas chaque société répond à la définition générale de la société, qui, du point de vue des rapports entre associés, consiste en un partage consenti de gains et de pertes générés par une activité dont on aura précisé l’objet. C’est dire qu’en tous les cas l’activité sociale est source possible d’obligation entre associés : que de deux associés à parts égales l’un fasse des gains à hauteur de cent, l’autre est son créancier pour cinquante ; et si ce dernier faisait des pertes à hauteur de la même somme, il en serait de même créancier du premier. Comme une activité se traduit à la fois par des entrées et par des sorties de valeur c’est une comptabilité du résultat qui dégage soit un gain, soit une perte ; pour peu que les deux associés soient actifs, on voit que c’est par une compensation lors du règlement des comptes que l’on saura qui, de l’un ou de l’autre, est créancier. Cette comptabilité du partage des gains et des pertes est l’élément commun à toutes les formes de société : c’est la présence de cet élément qui fait que telle forme répond bien à la définition de la société.

A un niveau plus élevé d’abstraction, tout le droit des obligations peut être compris comme réglant des problèmes d’enrichissement et d’appauvrissement. Toutes les grandes catégories de sources, délits, quasi-délits, quasi-contrats et, pour la plus grande part, contrats, répondent à cette idée. Il faut monter jusqu’à ce degré de généralité pour comprendre avec précision de quoi est faite la société et ce qui la caractérise au regard du reste. Un secteur particulier de situations juridiques méritent d’être rapprochées plus près de celle de société. Ce sont toutes les situations qui exigent une reddition des comptes, la mise en balance, entre deux personnes, des dettes et des créances, de sorte qu’elles s’éteignent par le simple jeu d’une compensation. Ainsi du tuteur, dans sa gestion, qui enregistre le paiement de sommes pour le compte du pupille ; ou qui en dépense d’autres pour le compte du même. Cela génère des obligations entre tuteur et pupille. Mais le pupille n’aura pas d’action pour telle cause particulière avant que le tuteur n’ait procédé à la reddition des comptes. Si le tuteur a perçu une somme, le pupille, et aussi un éventuel créancier du pupille, ne pourront y prétendre avant qu’en ait été déduite tout ce que le tuteur a dépensé par ailleurs pour le bien de son protégé.

Ce phénomène du compte produit un effet d’ores et déjà notable. L’associé A n’a pas droit au gain qu’a fait son coassocié B avant que ce dernier n’en ait déduit ses pertes. D’une certaine manière, si le gain encaissé par B génère une créance au profit de A, les pertes essuyées par le même B sont sources de dette à la charge de A, et les deux obligations sont compensables. C’est important à noter parce que toute compensation opère, aux yeux des tiers créanciers, comme une forme de privilège. La créance qui s’éteint à l’actif du patrimoine de leur débiteur leur échappe. Et l’on est vite conduit en doctrine à expliquer ce phénomène comptable en érigeant une personne morale ad hoc.

Il est permis, à ce niveau de généralité, d’opérer un classement entre ce qui répond exactement à la notion de société et ce qui, tout en s’en rapprochant de près, n’y répond pas. L’indivision, par exemple, le fait pour deux personnes d’être propriétaires du même bien, est une situation qui génère elle aussi, en un sens, un partage des gains et des pertes : il s’agit plus exactement d’une prise en compte, lors du partage, balance faite, pour chaque indivisaire, de l’enrichissement ou l’appauvrissement que lui a causé la propriété du bien commun. Il reste que dans l’indivision, si la situation peut être voulue et choisie par les indivisaires, elle n’a pas pour objet direct et essentiel le partage de gains ou de pertes. L’affectio societatis compris comme la volonté de partager pertes et profits apparaît alors comme l’élément indispensable et le critère distinctif du contrat de société. Mais enfin les deux cas de figure, indivision et société, sont suffisamment proches pour mériter de faire l’objet de comparaisons.
En outre, en droit français les règles de l’indivision ont été modifiées dans des proportions telles qu’il devient évident de rapprocher celle-ci dans sa formule jurisprudentielle, législative et doctrinale de la société déformée, elle-même, par le jeu outrancier que l’on fait de la personnalité morale. Dans le cas de l’indivision, le communiste créancier de son co-indivisaire (créancier, à cause de l’enrichissement de l’autre, ou à cause de son propre appauvrissement) est en concours avec les autres créanciers de ce dernier. Mais il bénéficie, dans la limite de la valeur de la part de son débiteur dans la chose commune, d’une forme de privilège, à cause du partage. C’est ce qui a souvent pu faire croire que le communiste créancier était en relation de compte avec la masse indivise, elle-même érigée en débitrice. Ce qui est faux, évidemment. En réalité, lors du partage la valeur de la part indivise du communiste créancier va s’accroître de ce que le bien lui est attribué en exclusivité ; corrélativement, son ancien coindivisaire devient son créancier, et leurs obligations réciproques s’éteignent par compensation sans que le tiers, fut-il titulaire d’une sûreté ou privilégié à un titre quelconque, n’y puisse rien. Précisons enfin que le rapprochement de la société et de l’indivision présente encore un intérêt à cause de la concurrence que ces deux formes se sont livré, historiquement, dans l’organisation du commerce maritime (copropriété du navire et société en commandite).

Partage des gains et des pertes, et affectio societatis : cela suffit à définir la société en général. Il ne faut pas confondre apport et contribution aux pertes. L’apport ne nous semble pas devoir être compté au rang des éléments essentiels du contrat de société. Son érection à ce rang résulte de l’importance considérable prise par les sociétés de capitaux, du fait que leur modèle est la commandite, et que dans cette dernière forme, en effet, l’apport est l’élément central. Mais au niveau de généralité où nous nous situons l’apport n’est certainement pas un critère distinctif. Comment parler de l’apport comme élément de définition générale de toute société lorsque l’on sait que celui-ci n’est pas nécessaire à la société en participation ? Et surtout, la généralisation absurde de la personnalité morale a fait que toute société est une sorte de masse commune où l’on doit verser un apport, fut-il symbolique.

B – Les deux grands prototypes : société en participation et société en nom collectif

Le compte de partage entre associés, que nous venons de voir, est l’élément commun à toutes les sociétés. Mais nous n’avons encore parlé que des rapports entre associés, sans toucher au sort du tiers créancier contractant avec l’un des associés. Pour le dire dans des termes bien connus, nous avons traité de la contribution, sans aborder la question des poursuites. Or, c’est du point de vue des poursuites que l’on peut faire jouer un critère distinctif qui, pour être relativement simple, n’en opère pas moins, à notre sens, de manière fondamentale. Un seul des deux associés a contracté l’obligation, prenons le cas où cette obligation entre dans le champ de l’activité sociale. Le tiers peut être dit créancier social, au moins par les associés. Au plan de la contribution, dans les rapports entre associés, il s’agit d’une dette qui entrera en compte. La question se pose, au regard du tiers créancier social, de savoir quelle sera sa capacité de poursuites. Deux hypothèses sont possibles.

Dans l’hypothèse la plus simple le créancier social n’a d’action qu’à l’encontre de son cocontractant. Seul l’associé qui s’est obligé peut faire l’objet de poursuites. En somme, il s’agit d’en rester au droit commun : qui s’oblige oblige le sien. Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers (article 1872-2 du Code civil). Que le tiers soit créancier à cause de la société ou pour toute autre cause, cela ne change rien à ses rapports avec l’associé contractant. Le créancier social, comme le créancier personnel, ne connaitront l’associé de leur débiteur qu’après le règlement des comptes sociaux, et dans la mesure où ce règlement aura dégagé, à l’actif de leur obligé, une créance de participation. Dans l’attente, les gains que pourrait faire l’associé de son cocontractant échappent complétement au créancier ; il n’en connaitra que pour une part, lors du partage.

En Droit français c’est le régime juridique applicable à la société en participation tant qu’elle n’est pas révélée ou ostensible : la société ou association en participation est normalement occulte et secrète. On l’appelait jadis comptes en participation, société inconnue ou même anonyme. Tel est, selon nous, le prototype de la première grande classe de sociétés que sont les sociétés occultes : nous retiendrons ce terme, ce sont des sociétés qui sont occultées au regard des tiers. Précisons que depuis 1978 les sociétés créées de fait suivent également ce régime, qui est donc le principe.
L’autre terme de l’alternative est constitué de l’hypothèse plus compliquée où le tiers, créancier social, dispose d’une action contre les associés de son cocontractant. Sa capacité de poursuite ne se limite donc pas à ce dernier, contre lequel il doit néanmoins avoir exercé de « vaines et préalables poursuites », mais s’étend à l’ensemble des associés. Et les rapports entre associés, les règlements des comptes entre associés ne lui sont pas opposables. Il agit contre eux personnellement. Tel est le régime qui s’appliquera à la société en participation dès lors que l’associé aura contracté sa dette en qualité d’associé et au vu et au su des tiers [3]. La société en participation dégénère en société révélée. L’associé est donc responsable personnellement des dettes sociales contractées par le gérant. Le contrat de société a ici les effets du mandat ou du cautionnement.

Dans ce cas de figure le créancier social peut agir contre l’associé de son cocontractant selon deux modalités. La première offre au créancier social la possibilité d’agir contre l’associé pour tout le montant de sa créance. Les associés sont solidaires. A celui qui a payé la dette sociale, au solvens de faire ensuite entrer ce paiement en compte dans le règlement qui aura lieu entre associés lors du partage. Tel est le régime des sociétés révélées de nature commerciale. Le prototype en est la Société en nom collectif. La seconde modalité conduit le créancier social, s’il peut agir contre l’associé de son cocontractant, à se voir néanmoins par lui opposer la part qu’il prend dans la société. Sa responsabilité est conjointe, pro parte. L’associé gérant est responsable pour le tout de la dette par lui contractée. Son associé l’est dans la proportion de ses droits dans la société. Là non plus, cela ne préjuge en rien du résultat auquel arrivera le compte final entre associés, lors du partage. Tel est le régime de la société civile [4]) Entre ces deux formes il est difficile de dire laquelle est première historiquement ou logiquement. Mais nous penchons pour la solidarité comme forme primaire.

Société civile et société en nom collectif sont des sociétés révélées. Elles se distinguent des sociétés occultes en vertu d’un critère élémentaire : dans les premières le créancier social n’a pas d’action directe contre l’associé de son obligé, dans les secondes il dispose au contraire de cette possibilité supplémentaire d’action. Nous soutenons qu’il s’agit de la summa divisio du droit des sociétés et que par conséquent toutes les sociétés peuvent être classées en fonction de ce critère fondamental. Le distinguo est bien connu en lui-même. Aussi tout le fond et toute l’originalité de notre propos n’apparaîtra que lorsque, ayant effectivement ramené toutes les autres sociétés à l’une ou à l’autre de ces deux catégories, nous aurons démontré que ce critère distinctif des sociétés occultes et des sociétés révélées est bel et bien le critère central de la classification des sociétés. Le plus difficile est de reconduire la commandite à ce critère.

II – Classification des sociétés de capitaux

A – La commandite, société occulte

En l’occurrence de la Commandite, l’un des deux associés remet à l’autre, pour sa participation, quelque chose (argent, meuble ou immeuble), et s’il est bien convenu que pertes ou gains seront répartis entre eux dans la mesure fixée par cette participation, il est convenu également que la contribution aux pertes de celui qui remet cette chose n’ira pas au-delà de celle-ci. L’économie générale de ce contrat est ainsi faite que celui qui fait l’apport ne doit pas s’immiscer dans la gestion sociale. Le tiers ne le connait pas et n’a pas à le connaitre. Selon notre critère, la commandite est donc une société occulte (qualification autrefois bien admise en doctrine). Elle ne saurait être une société révélée. Le tiers ne contracte qu’avec l’associé commandité et il n’a pas d’action contre le commanditaire. Ce n’est éventuellement qu’après règlement du compte, en cas de créance de participation du commanditaire contre le commandité, que le tiers pourrait, indirectement, agir, mais dans la limite du montant de l’apport, ce qui suppose le cas où l’apport n’aurait pas été libéré, ou bien aurait été restitué. L’associé commanditaire est débiteur de l’apport promis envers l’associé commandité. En aucun cas, sauf immixtion et dégénérescence en forme de société en nom collectif, le tiers n’a d’action directe contre le commanditaire.

La commandite est une variante de société en participation. C’est une classification des sociétés qui est devenue difficile à admettre à cause précisément du succès de la commandite et de ses formes avec personnalité morale. Le critère de la responsabilité limitée et définie à certains biens, au lieu de ne jouer, comme il faudrait, qu’au sein des seules sociétés occultes, est devenue une summa divisio du droit des sociétés, de sorte que l’on tend à opposer d’un côté la commandite et ses succédanés, en tant que sociétés à responsabilité limitée, et de l’autre, sous la catégorie de société à responsabilité illimitée, non seulement la société en participation, mais encore la société civile et la société en nom collectif. L’ordonnancement du droit des sociétés s’en trouve renversé. Le même résultat est atteint par le jeu du critère distinctif des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux. Et cette révolution dans les esprits a également conduit à faire de l’apport, qui n’a d’importance que dans la commandite et ses succédanés, un élément essentiel de tout contrat de société, ce qui s’est trouvé confirmé par la généralisation de la personnalité morale à tout le droit des sociétés hormis la société en participation.

La Commandite complexifie beaucoup le cas de la société. Elle structure les rapports entre associés et tiers selon un modèle qui se retrouve dans d’autres matières et qui ne cesse de soulever des difficultés. Il importe d’en parler pour bien comprendre ensuite l’entrée en jeu de la personnalité morale. La commandite se rapproche du prêt, et s’en distingue parfois difficilement. La différence tient à la participation aux pertes, absente dans le prêt. Même si en pratique le recours du prêteur n’est que théorique en cas d’échec de l’affaire. La participation aux gains au prorata de l’apport peut être considérée comme une manière de contourner l’interdit de l’usure. Cela permet surtout de s’associer à un commerçant sans le devenir soi-même, puisque le commandité est commerçant, non le commanditaire. Cette forme sociale prend de l’essor avec la négociabilité des titres. Précisons qu’il peut y avoir pluralité de commandités et qu’ils sont alors soumis entre eux au régime de la société en nom.
Si l’emprunt se traduit en comptabilité par l’inscription d’une dette au passif de l’emprunteur, et par une créance à l’actif du bailleur de fonds lato sensu, l’apport en société, de manière sensiblement similaire, conduit à l’inscription d’un capital au passif du commandité et d’une action ou d’une part à l’actif du commanditaire.

L’assimilation de l’action à la part d’un commanditaire était jadis parfaitement admise en doctrine. Remarquons au passage que la comptabilité moderne en partie double, parce qu’elle a modelé le paysage juridique complexe dans lequel nous évoluons, est l’outil indispensable de son analyse. Du point de vue comptable la configuration ressemble donc à celle de l’obligation. L’associé commanditaire, le capitaliste, est dans un rapport quasi-obligatoire avec son associé commandité. Mais ici le montant nominal du capital a surtout pour fonction de déterminer la quotité, plus que la quantité, à laquelle l’apporteur des fonds aura droit sur les bénéfices (dividendes) ou sur le boni de liquidation. Quotité fixée, compte tenu du nominal, au regard de l’apport en industrie du commandité et surtout au regard des capitaux apportés par les autres commandités.

D’autre part, toujours sous le point de vue de ce rapprochement de la créance et de la part sociale ou de l’action, le droit de l’associé commanditaire est comme en conflit avec le droit des tiers créanciers du commandité. La Règle d’or en matière de commandite veut que le créancier l’emporte sur l’associé commanditaire. C’est cette hiérarchie qui donne sa configuration spécifique au cas. Les créanciers sociaux sont préférés aux associés. Quant aux propres créanciers des associés commanditaires ils n’ont pas plus de droits que leurs débiteurs. En revanche, nous l’avons dit, les créanciers sociaux n’ont pas d’action sur le patrimoine du commanditaire, hormis, indirectement, par le biais de l’apport. Le schéma fondamental de la commandite la rapproche beaucoup de la faillite, lorsque les créanciers antérieurs n’ont plus à espérer qu’une part du boni de liquidation mais que pour la bonne réalisation de celui-ci ils donnent la priorité aux créanciers postérieurs.

B – Capital, personnalité morale et succédanés de la commandite

Cette configuration du commanditaire et de ses créanciers, du commandité, de l’apport et des créanciers sociaux, est absolument fondamentale. On la retrouve en droit successoral dans le cas du bénéfice d’inventaire : l’héritier maintient la succession à distance de son patrimoine général, et l’on distingue créanciers personnels de l’héritier et créanciers du défunt. On la retrouve aussi, plus traditionnellement, dans le cas du pécule : le fils ou l’esclave se voient confiés une masse de biens qui, pour ne pas sortir du patrimoine général du père et maître, n’en sont pas moins séparés, en ceci que les dettes contractées par le fils ou l’esclave engagent exclusivement le pécule, et qu’elles sont honorées en priorité sur celles contractées par le père et maître. L’institution propre au commerce maritime connue sous l’appellation de patrimoine de mer a emprunté d’ailleurs dès l’antiquité le système du pécule, puis au moyen-âge directement de la commandite.

Comme la pluralité de participants suppose, dans l’antiquité, une mise en commun de l’esclave, la formule conjugue confusément commandite et indivision. Si elle devait être analysée comme société, l’indivision serait une société occulte : le tiers, créancier (fut-ce à cause de l’indivision) de l’un des communistes, n’a pas d’action contre les autres indivisaires. Précisons bien que nous parlons du régime de l’indivision en principe, c’est-à-dire sauf fiction jurisprudentielle (par exemple mandat tacite) ou législative. Le régime suivi est plutôt celui de la société en participation pure et simple. Rien de comparable à la commandite. Car, nous l’avons vu plus haut, bien loin de circonscrire la responsabilité du communiste, comme le ferait un apport en capital, le bien placé en commun est au contraire, par l’effet du partage, le gage de l’indivisaire, lorsqu’il est lui-même créancier à cause de l’indivision. Mais surtout, le communiste débiteur à cause de l’indivision est responsable vis-à-vis de ses coindivisaires de manière indéfinie. Sa contribution aux pertes pourrait dépasser sa part dans le bien commun. Au demeurant, cette combinaison, adoptée en matière de commerce maritime, se retrouve en droit moderne dans le cas d’une indivision successorale avec acceptation sous bénéfice d’inventaire.

Mais le schéma de la commandite se retrouve encore en droit matrimonial, avec la dot, et, plus tard, avec le régime de communauté. L’épouse dotale, dont le patrimoine personnel est constitué de ses paraphernaux, dispose, quant à son patrimoine dotal, outre des immeubles dotaux, d’une créance de restitution et de reprise de sa dot mobilière à l’encontre de son mari ; et cette créance bénéficie d’une hypothèque légale à l’encontre des tiers créanciers du mari, non plus à l’encontre des créanciers dotaux. Le pupille, également, dispose d’une créance contre son tuteur pour la restitution de ses meubles.

En l’occurrence du pécule ou du bénéfice d’inventaire, il appert que la situation oblige à tenir une comptabilité. L’actif mobilier séparé fait l’objet d’un inventaire. Mais lorsqu’une dette spéciale s’éteint grâce à l’actif général, comme lorsque l’actif spécial s’enrichit au détriment de l’actif général, cela donne lieu à prise en compte ; réciproquement, si une dette générale est honorée grâce à l’actif spécial, et si l’actif spécial s’appauvrit à cause de l’actif général. Cette comptabilité ressemble à s’y méprendre à celle que tiendraient deux personnes en compte. A tel point que l’on aurait peut-être ici, après la réification des créances, le second grand effet fictionnel de la comptabilité.

L’on a cru trouver dans l’institution du pécule les prémisses de la personnalité morale. Il est certain, quoi qu’il en soit, qu’en droit des affaires l’on cherche, par la création d’une personnalité morale SA ou SARL, à obtenir la configuration de la commandite, en se passant du commandité. Pour le gérant cela a comme avantage de ne pas mêler, comme le faisait le commandité, son patrimoine personnel avec les apports qu’il reçoit. Ou autrement dit, cela permet au commanditaire de ne pas déchoir tout en s’immisçant dans la gestion. Par ailleurs, le patrimoine où figurent désormais l’actif social n’a plus que des créanciers sociaux. L’on évite ainsi l’autre complication de la commandite, qui tient au conflit, égalitaire, des créanciers personnels du commandité et des créanciers sociaux, et aux difficultés que cela pose au regard de la hiérarchie entre créanciers sociaux et commanditaires.

En somme, SA, SARL et SAS, avec les variantes unipersonnelles de ces derniers formes, ne sont que des commandites dont le commandité, fictif ou purement comptable, doit être représenté, et peut l’être par un commanditaire. La violation de l’interdit de l’immixtion est flagrante. Il faut rappeler que dans tous les cas historiques, bénéfice d’inventaire ou pécule, la séparation des patrimoines repose sur ce que le contractant des dettes spéciales, successorales ou autre, n’est pas la même personne que le contractant des dettes générales. Il est vrai que l’on utilise toujours un moyen distinctif lorsque l’on contracte ès qualité de gérant, à défaut de quoi la dette ne sera pas séparée. Toujours est-il qu’en matière commerciale le phénomène de la personnalité morale n’a pas d’autres sources, ni d’autre fonction. A cet égard, associations et fondations relèvent d’une autre logique, de même que du côté du droit public et du droit ecclésiastique les origines sont différentes ; même si les points de jonction n’ont pas manqué, comme dans le cas des grandes compagnies maritimes. Il reste que contrairement à ce que pensait B. OPPETIT la mystique n’a rien à faire en droit des sociétés, sauf à considérer, ce n’est pas ce que faisait cet auteur, qu’il y a place pour le divin dans la configuration du patrimoine d’affectation. Nous croyons être en droit de conclure que les sociétés de capitaux ne sont toutes que des succédanés de la commandite, société occulte, société ou compte en participation que l’on disait jadis société anonyme.

La personnalité morale des sociétés révélées, société en nom et société civile, a été plus laborieuse à admettre en doctrine, en jurisprudence et en législation. Son utilité reste encore aujourd’hui douteuse. Cela parce que les associés n’y trouvent pas cette protection de leur patrimoine personnel qu’ils trouvent normalement avec l’apport dans une société en commandite. Il n’est d’ailleurs pas évident que leurs créanciers personnels puissent se voir, sur les apports, imposer une hiérarchie d’avec les créanciers sociaux. Un tel effet, qui s’explique historiquement, mériterait une étude en soi, d’autant qu’en jurisprudence il préside à l’admission de la personnalité morale des sociétés civiles.

La crise de 2008 a mis à l’ordre du jour la réforme de la gouvernance et certains en appellent plus profondément à la recherche d’une autre voie que celle où le capitalisme financier s’est engouffré. Nous avons observé que le contrat de commande entre associés personnes physiques, modèle des sociétés de capitaux, contient deux règles importantes : l’interdiction, pour les capitalistes commanditaires, qui limitent leur contribution aux pertes, de s’immiscer dans la gestion ; et la responsabilité personnelle des dirigeants commandités. Ces garde-fous n’interdisent pas la négociabilité des titres, ni l’institution d’une bourse aux actions. Ils ne remettent donc pas fondamentalement en question le capitalisme. En revanche ils interdisent précisément ce que la corporation du droit anglo-américain, les sociétés anonymes, aujourd’hui les SAS et les SARL ont permis et même promus. De forts indices laissent penser que le mauvais tournant a été pris au sortir du Moyen-Age, dans certaines villes d’Italie du Nord. On nous dira peut-être que la personnalité morale était devenue inévitable, parce que le même résultat était atteint par le recours à des hommes de pailles. Il est exact qu’une telle manœuvre permettait de contourner les interdits. Mais cela signifie que l’on a érigé en règle de droit une fraude qu’impuissance ou perversité, l’on ne pouvait, ou l’on ne voulait plus combattre.

Damien VIGUIER Avocat - Docteur en droit www.avocats-viguier.com

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