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Le droit de retention dans l’espace OHADA. Par Elvis Leumega, Consultant et Chercheur en droit.
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Parution : mardi 25 novembre 2014
Adresse de l'article original :
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"Il n’y a rien qui lie les hommes mieux que les contrats" [1] disait quelqu’un. Et, l’existence, mieux que quiconque, sait combien, dans les rapports d’affaires, naissent très des créances.
Le législateur OHADA [2], notamment, garantie aux bénéficiaires desdites créances leur recouvrement, quelques fois, par préférence sur les autres créanciers du même débiteur ; ce, par plusieurs mécanismes juridiques parmi lesquels les sûretés, personnelles ou réelles. Cette dernière catégorie, notamment, comporte aussi bien les sûretés immobilières (hypothèques [3]) que les sûretés mobilières [4] dont le droit de rétention.
Cette dernière sûreté qualifiée "droit de rétention" s’entend d’une sûreté indépendante dont la préoccupation, "d’ordre éthique", vise à faire pression de façon légitime sur le débiteur pour qu’il s’exécute ; à "refuser d’obliger un créancier à exécuter son obligation de délivrance et de restituer une chose à son débiteur, alors que celui-ci n’a pas encore exécuté ses obligations envers lui" [5].
Il doit être distingué d’avec le privilège de rétention (pour fret) qui, en matière de transport maritime de marchandises, s’entend du droit du propriétaire du navire de faire retenir les marchandises, après débarquement, jusqu’à ce que lui soient payés le fret et les autres frais que lui doit l’affréteur [6].
L’ancienne législation définissait le droit de rétention comme étant la faculté pour le créancier qui détient légitimement un bien du débiteur de pouvoir le retenir jusqu’à complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté [7] et prévoyait au profit dudit créancier aussi bien un droit de suite qu’un droit de préférence. Toute chose qui, improprement [8], semblait assimiler le droit de rétention au gage. Il fallait donc le revoir et le toiletter car il « … constitue une sûreté imparfaite dont l’évolution n’est sans doute pas achevée » [9].
En 2010, le législateur OHADA [10] revenait sur le régime du droit de rétention et y voit désormais la faculté pour le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur de pouvoir le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté, excepté le cas où un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l’objet d’un gage avec dépossession. Dans cette hypothèse le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu’il a été régulièrement publié et nonobstant le droit de rétention de ce dernier. En tout cas, la révision normative suscitée vient procéder à un toilettage par des réaménagements certains.
Au sortir de tel toilettage, on pourrait bien se demander quel est le nouveau régime juridique du droit de rétention en OHADA ? Autrement dit, il s’agira de, dans la suite, de répondre à cette préoccupation et donc ressortir tant les effets et extinctions du droit de rétention (II) que ses conditions de mise en œuvre (I).
(...)
- L’analyse complète.
Lisez l’analyse complète ci-jointe.
Elvis LEUMEGA Consultant et Chercheur en droit Douala - Cameroun[1] Voir Matthieu 18 : 18
[2] Entendons Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.
[3] Alors que sous l’ancienne législation, l’hypothèque était définie comme une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée (article 117, Acte Uniforme OHADA (ancien)), dans la nouvelle, l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables (article 190, Acte Uniforme OHADA) ; toute chose qui revient à une et même chose.
[4] Les sûretés mobilières sont de trois ordres : les unes avec dépossession (gage et droit de rétention), les autres sans dépossession (le nantissement) et enfin les privilèges. Les unes, pour valoir, devraient être publiées (gages successifs sans/avec dépossession suivis de dépossession ou de non dépossession ultérieure ; privilèges générales soumises à publicité - privilèges du Trésor, de l’Administration des douanes et des institutions de Sécurité Sociale - ; le nantissement des droits sociaux et des valeurs mobilières ; nantissement du fonds de commerce ; privilège du vendeur du fonds de commerce, etc.) et, d’autres, non (cas du droit de rétention).
[5] Voir Moussa SAMB, Droit de rétention, in P.G. POUGOUE (sous dir.), Encyclopédie du droit OHADA, p. 716.
[6] Jacques PICOTTE, JURIDICTIONNAIRE, Recueil des difficultés et des ressources du français juridique (actualisé en 2012) réalisé pour le compte du CENTRE DE TRADUCTION ET DE TERMINOLOGIE JURIDIQUES, p.883.
[7] Voir article 41 (ancien) Acte Uniforme OHADA portant sûretés.
[8] Le droit de rétention permet au créancier qui détient un bien que lui a remis son débiteur de retenir ce bien jusqu’à complet paiement de sa créance ; mais il ne lui permet pas, n’étant pas une sûreté assimilable au gage, de se faire payer par préférence s’il demande en justice la vente forcée du bien qu’il détient (Cass. com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1263) ni de se faire attribuer en pleine propriété ce bien (Cass. com. 9-6-1998 : RJDA 10/98 n° 1141).
[9] Jacques PICOTTE, op.cit. p.2046.
[10] Voir dispositions combinées des articles 67 et 107 (2) Acte Uniforme OHADA portant sûretés (nouveau).
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