Le droit et le management ont pour le moins un territoire commun : celui d’être tous les deux concernés par la régulation.
Cependant, le management continue encore largement de se concentrer sur le jeu de l’offre et de la demande, censé - pour les puristes - garantir la fameuse « main invisible » d’Adam Smith.

La notion de régulation nous est restée longtemps étrangère : même si l’idée – plus large – de l’interventionnisme de l’État dans l’économie a prospéré dans les années 30, elle ne s’est réellement concrétisée qu’après-guerre. Elle s’affirmera progressivement, au point de devenir en France - avec l’arrivée de François Mitterrand au pouvoir - un compagnon de notre libéralisme.

L’interventionnisme durant les Trente glorieuses

Nous sommes alors dans un contexte de croissance, due au plan Marshall et à la prospérité industrielle : la réelle limitation des ressources des entreprises, les questionnements écologiques ou les menaces macroéconomiques ne préoccupent pas encore nos esprits.

Mais c’est aussi l’époque durant laquelle des peuples se réaffirment, en reconquérant leur indépendance après de nombreuses décennies d’occupation coloniale.

Sans aller jusqu’à adopter les conceptions marxistes, un certain nombre d’états – parmi lesquels la France figure bien sûr en bonne place – ont commencé à mettre en cause les fondamentaux du libéralisme au cours de cette trentaine d’années : l’interventionnisme - ainsi que les premières protections sociales - ont ébranlé la dure loi du marché.

Cette période est celle des premières grandes nationalisations et créations d’établissements publics industriels et commerciaux, ainsi que de la théorisation de la notion de biens publics : on estime en effet que certaines productions ne doivent pas – voire ne peuvent – être laissées à l’initiative privée, afin de garantir une réponse à l’intérêt général.

Ce sont aussi les célèbres plans quinquennaux puis, une vingtaine d’années plus tard, la création de la COB par exemple – devenue aujourd’hui l’AMF.

Même aux États-Unis, le champion du libéralisme, on n’hésite pas à réglementer dès que cela parait nécessaire : déjà, dans les années 20, la volonté d’être plus réaliste que les économistes qualifiés de purs avait fait naître un mouvement soucieux d’étudier au plus près l’influence des institutions.

Ainsi, la loi bancaire de 1933 a différencié les banques de dépôt et celles d’investissement - on veut légitimement éviter de réitérer les spéculations qui ont contribué à la terrible crise de 1929 - et instauré une garantie des fonds déposés.
Mais arrivée à l’âge de la maturité – une quarantaine d’années – elle a vu son respect de plus en plus mis en cause, au point d’entraîner son abrogation à la veille du nouveau millénaire, en 1999.

On réglemente également quand - après les premières interventions dans le cadre du New deal - il faut organiser l’effort de guerre, assurer la recherche scientifique en conséquence … Pensons aussi aux législations destinées à préserver un maximum de concurrence, dont ils ont été les précurseurs …
Dans le même esprit, les accords du GATT – puis l’Organisation mondiale du commerce qui leur a succédé – sont venus réguler les échanges internationaux pour mieux leur appliquer les convictions libérales – et non pour les entraver comme on le pense parfois.

Par contre, en 1975, la suppression des commissions fixes sur les transactions de valeurs mobilières puis, l’année suivante, la mise en place des changes flottants par les accords de la Jamaïque ont par exemple apporté la liberté aux différents marchés financiers. Mais, en 1979, Paul Volcker devient secrétaire général de la FED et redresse les taux d’intérêt pour enrayer l’inflation …

Parallèlement et progressivement, les économistes - au-delà des États-Unis - se sont mis à évaluer l’efficacité des règles juridiques en mobilisant leurs concepts et méthodes (Le law and economics anglo-saxon).

L’interventionnisme aujourd’hui

Il est indissociable de la montée en puissance des économies ouvertes et de l’ultra-libéralisme à partir des années 70.
La régulation est prise en main par les multinationales et le développement progressif de la précarité relègue l’État à une fonction d’État-ambulance, comme le déplore avec conviction le niçois Robert Charvin, Professeur de droit international et ancien élu communiste.

En Europe, sa pratique va bien sûr différer quelque peu d’un état à l’autre et, au niveau international, le droit va prendre des directions encore plus différenciées, suivant que l’on considère les pays dits du Nord ou du Sud : pour les premiers, il va se diriger vers des préoccupations humanitaires - pour les seconds, il va assez logiquement s’intéresser à leur développement. Mais l’apparition ultérieure de pays émergents a perturbé cette lisibilité : cela marque-t’il la fin d’une époque ?

L’interventionnisme s’est renforcé à partir des années 80 afin d’accompagner nécessairement l’évolution du monde caractérisée par cette progression de l’ultra-libéralisme et de l’ouverture des frontières. Il s’agit notamment de ne pas trop perdre le contrôle face à l’avidité financière des tenants de l’économie virtuelle et du monde « underground » que celle-ci représente.
En outre, les états se sont de plus en plus effacés au profit des intégrations pratiquées par les grandes régions économiques.

Les épargnants ont un besoin croissant de procéder à des arbitrages, ils veulent optimiser la plus-value que peuvent apporter leurs actifs : l’information économique – notamment sur les marchés de capitaux – a donc migré de façon marquée vers le grand public. Les décisions des gouvernements – y compris en matière juridique – ne peuvent plus s’exonérer du suivi de ces marchés.

Le droit, tant privé que public, a évolué : au flux des nationalisations sous François Mitterrand a succédé le reflux des retours au secteur privé sous la droite, notamment pour les banques.

C’est peut-être également un certain délaissement des biens publics, y compris mondiaux.

Par contre, c’est le triomphe des A.A.I. avec notamment :
 La création en 2003 de l’AMF. Par exemple, le règlement général de l’AMF impose aux prestataires de services d’investissement de vérifier que les personnes exerçant certaines fonctions sous leur autorité ou pour leur compte disposent d’un niveau de connaissances minimales dans douze domaines relatifs à l’environnement réglementaire et déontologique ainsi qu’aux techniques financières. Cette vérification peut s’effectuer via des examens organisés en interne par les prestataires ou via des examens externes « certifiés » par l’AMF.
 La création en 2008 de l’Autorité de la concurrence. Héritière de la Commission technique des ententes de 1953, puis de la Commission de la concurrence de 1977 - dotée de missions de conseil des gouvernements - et enfin du Conseil de la concurrence de 1986 - dont la saisine a été ouverte aux entreprises, cette nouvelle structure s’est vite accordé notamment le droit de mener elle-même ses enquêtes.

Les évolutions ont rendu nécessaire l’instauration de politiques à un niveau supranational, voire international. S’est fait jour l’idée que ces futures nouvelles autorités pourraient même – voire devraient – être indépendantes des États …
Peu à peu, l’idée de créer une banque centrale au niveau européen a par exemple prospéré, que ce soit d’un point de vue juridique ou économique. On peut penser également, à une autre échelle, aux normes IFRS et à l’organisme qui les élabore, i.e. le Bureau international des normes comptables.

Aux États-Unis, l’État ne tarde pas à intervenir dès que - comme toujours - les « intérêts supérieurs » de l’armée ou des milieux économiques sont en jeu. Par exemple, c’est sous la pression de CITIBANK et de l’assureur TRAVELERS GROUP que la loi bancaire de 1933 a été abrogée sous Clinton, ce qui a rétabli la notion de « banque universelle » et permis en l’occurrence la fusion de nos deux acteurs et la naissance de CITIGROUP.

Plus tard, en raison de la crise des subprimes, Obama présentera sa réforme du marché financier. Des incitations financières viendront favoriser l’émergence de lanceurs d’alertes, les spéculations bancaires seront – évidemment ! – limitées … ce point étant peut-être aujourd’hui à remettre en cause au regard des convictions défendues par Trump. Autre exemple : l’équité dans l’accès au crédit sera garantie par un bureau de la Réserve fédérale chargé de la protection du consommateur. Mais ceci n’empêche que nous restons très largement dans l’esprit de la main invisible, chère à Adam Smith …

Ce renfort de l’interventionnisme s’est bien sûr retrouvé très au-delà des États-Unis, la crise financière ayant – à des degrés divers – contaminé de nombreuses régions de la planète …

Mais voulons-nous réellement lutter contre l’ultra-libéralisme ?

En résumé

Beaucoup de juristes – et au-delà d’économistes – sont convaincus qu’il convient de renforcer encore les nécessaires – et peut-être regrettables – concessions aux souverainetés nationales.
Mais faut-il rappeler cette évidence que toutes les entreprises – et spécialement les établissements de crédit – ont pour préoccupation première la maximisation de leur bénéfice et non la régulation de leurs marchés ?

Nous avons donc trois niveaux géographiques de régulation : le national, le régional et le mondial.
Par exemple, en 1999, le Forum de stabilité financière a été mis en place par le G7 afin de porter un regard vigilant sur les institutions financières, puis il est devenu le Conseil de stabilité financière dix ans plus tard sous l’égide du G20, soucieux de lui donner une assise beaucoup plus large. De la même façon, le Comité de Bâle, qui regroupe 28 autorités bancaires dans le monde, a instauré les règles dites de Bâle 3 pour répondre à la fameuse crise financière. L’objectif est bien sûr de mettre en place des « coupe-feu » afin d’éviter la propagation d’un dysfonctionnement local au-delà de ses frontières en raison de l’interdépendance des systèmes financiers nationaux.

Autre exemple : la circulation des capitaux est aujourd’hui largement dématérialisée : l’interventionnisme ne peut donc ici être efficace sans réguler également le cyberespace.

Le droit n’est pas en effet le seul pourvoyeur de normes. La norme juridique n’est - pour les politiques gouvernementales - qu’un moyen parmi d’autres de parvenir à leurs objectifs : ce n’est jamais une fin en soi. Elle doit générer des hybrides avec les autres catégories de normes. Pour reprendre la formulation originale des contributions québécoises de J.G. Belley à la fin des années 90, ces règles étatiques doivent passer de l’état solide à l’état quasi-gazeux pour créer une réaction de nature chimique avec les autres sources de normes et peut-être disparaître avec elles dans le produit d’une fusion …

Par ailleurs, comme le dit en substance Marie-Anne Frison-Roche, professeur à Sciences-Po Paris et référence incontournable en droit de la régulation, nous nous dirigeons vers un triangle, au sein duquel s’articulent le droit – émancipé de l’omnipotence de l’État, l’économie – que l’on ne peut confier au seul jeu du marché, et la politique – qui, aussi honorable soit-elle, ne saurait en aucun cas être confondue avec les deux autres pôles … et certainement pas le droit.

Jean-François BOURGEOIS Professeur d\'enseignement supérieur Référencé par l\'Annuaire de l\'industrie immobilière Membre actif des Professeurs de Droit des Grandes Ecoles (Association Française Droit et Management)

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