Face à l’impayé du débiteur de l’obligation de payer, son créancier a le choix, après une mise en demeure demeurée infructueuse, entre la procédure d’injonction de payer et la procédure de référé provision.
La procédure d’injonction de payer et la procédure de référé provision constituent donc deux procédures efficaces qui permettent au créancier de l’obligation de payer d’obtenir rapidement et à moindre coût le recouvrement de sa créance non contestée.

Cependant, alors que la procédure d’injonction de payer n’avantage en rien le créancier de l’obligation de payer en cas du recours du débiteur de l’obligation de payer, la procédure de référé provision, elle, comporte un intérêt certain pour le créancier de l’obligation de payer dans la mesure où l’ordonnance de référé provision reste exécutoire même en cas de recours du débiteur de l’obligation de payer.

Etant donné seul le premier de la Cour d’appel qui peut suspendre l’exécution provisoire découlant de l’ordonnance de référé provision, cette dernière procédure est préférable à la procédure d’injonction de payer.

Il est fréquent que les banques ou les bailleurs se trouvent confrontés à des impayés alors qu’ils sont créanciers documentés et que leur créance n’est pas contestable.

Etant donné que tous les moyens amiables (relances téléphoniques, mails, courriers) pour récupérer l’impayé se sont avérés inefficaces et infructueux, les créanciers de l’obligation de payer se trouvent contraints logiquement de recourir à la voie judiciaire.

Mais qu’est-ce qu’on entend par créances documentées et non contestées ?

Comment empêcher que les débiteurs de l’obligation de payer n’organisent frauduleusement leur insolvabilité ?

Quelles sont les procédures judiciaires adaptées pour recouvrer rapidement et à moindre coût les créances documentées et non contestées ?

Créances documentées et non contestées.

Par créances documentées, on attend « toute créance qui est née d’un contrat, ou qui a un soubassement qui la justifie » ; il peut s’agir d’un contrat, d’un bon de commande, d’un bon de livraison, d’une facture, d’échanges de correspondances (courriers, courriels).

En règle générale, face aux créances documentées, les débiteurs de l’obligation de payer, sauf mauvais foi, n’élèvent aucune contestation sur l’obligation de payer.

Dans pareille hypothèse, quelle procédure doit initier le créancier de l’obligation de payer pour recouvrer l’impayé rapidement et à moindre coût ?

La mise en demeure.

Lorsque tous les moyens amiables (relances téléphoniques, mails, courriers) de recouvrement des créances se sont avérés infructueux pour récupérer l’impayé, la procédure de recouvrement contentieux commence obligatoirement, sauf clause de dispense , par la mise en demeure du débiteur de l’obligation de payer.

A ce sujet, l’article 1344 du Code civil dispose que :

« Le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation » [1].

Il s’agit donc d’une sommation, d’une une interpellation que le créancier de l’obligation de payer adresse à son débiteur d’avoir à payer les sommes dues, c’est-à-dire les sommes exigibles.

Dans cette démarche, le créancier de l’obligation de payer doit faire preuve de la bonne foi dans la mesure où il est tenu de laisser au débiteur un temps raisonnable pour s’exécuter.

Il est important de noter que, conformément à l’article 1341-1 du Code civil, la mise en demeure de payer une obligation de somme d’argent fait courir l’intérêt moratoire, au taux légal, sans que le créancier soit tenu de justifier d’un préjudice [2].

La mise en demeure peut être faite soit par un huissier de justice, soit par un avocat, soit encore par tout acte du créancier exprimant une interpellation suffisante.

Lorsqu’après la mise en demeure, le débiteur de l’obligation de payer ne s’exécute pas et qu’il y’a crainte qu’il n’organise frauduleusement son insolvabilité, le créancier doit, en attendant d’obtenir un titre exécutoire, initier une mesure conservatoire.

Les mesures conservatoires.

Les conditions pour initier les mesures conservatoires :
 Une créance qui parait fondée dans son principe,
 Justifier des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Face à l’impayé, le créancier peut, après une mise en demeure demeurée infructueuse, initier une mesure conservatoire pour empêcher que le débiteur de l’obligation de payer n’organise frauduleusement son insolvabilité.

Sous quelle condition le créancier peut-il alors initier une mesure conservatoire ?

L’article L511-1 du Code de procédure civile d’exécution dispose à ce sujet que :

« Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement » [3].

A partir du moment où la créance parait fondée, et si le créancier justifie des circonstances de nature à menacer son recouvrement, il peut solliciter du juge une autorisation pour faire pratiquer mesure conservatoire.

Comme l’indique l’article L511-1, alinéa 2, du Code de procédure civile d’exécution, la mesure conservatoire peut prendre la forme :
 D’une saisie conservatoire, ce qui permet de rendre indisponible un bien ou une créance dans le patrimoine du débiteur (revenus du travail, indemnités de non-concurrence, immeubles, biens détenus en indivision),
 D’une sûreté judiciaire dans le but de conférer au créancier un droit sur la valeur du bien ou de la créance grevée (immeubles, fonds de commerce, parts sociales, valeurs mobilières).

Comment le créancier peut-il concrètement procéder pour obtenir l’autorisation du juge ?

L’ autorisation du juge est-elle obligatoire dans toutes les matières ?

La mise en œuvre des mesures conservatoires.

 Requête du créancier, sauf en cas titre exécutoire ou d’une décision de justice non exécutoire, ou en cas de défaut de paiement d’un chèque,
 Autorisation du juge de l’exécution, ou du président du tribunal de commerce.

Pour pouvoir être autorisé à faire pratiquer une mesure conservatoire, le créancier doit, conformément à l’article R511-1 du Code des procédures civiles d’exécution, présenter sa requête devant le juge de l’exécution, ou devant le président du tribunal de commerce comme le prévoit l’article L511-3 du code des procédures civiles d’exécution [4].

Cependant, le créancier peut aussi se passer de cette autorisation du juge ; c’est le cas s’il se prévaut d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire.

Il peut également se passer de l’autorisation du juge en cas de défaut de paiement d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre, d’un chèque ou d’un loyer resté impayé dès lors qu’il résulte d’un contrat écrit de louage d’immeubles [5].

Quid alors des procédures judiciaires efficaces face à un impayé documenté et non contesté ?

Les procédures judiciaires adaptées au recouvrement des créances documentées et non contestées.

Quelle procédure judiciaire permet au créancier de l’obligation de payer de recouvrer rapidement et à moindre coût sa créance non contestée par le débiteur ?

La procédure d’injonction de payer et de référé provision me paraissent répondre à l’impératif de recouvrer la créance non contestée rapidement et à moindre coût.

A. La procédure de la requête en injonction de payer.

Conditions :
Créance née d’un contrat et autres.

L’ article 1405 Code de procédure civile dispose :

« Le recouvrement d’une créance peut être demandé suivant la procédure d’injonction de payer lorsque :

1° La créance a une cause contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire et s’élève à un montant déterminé ; en matière contractuelle, la détermination est faite en vertu des stipulations du contrat y compris, le cas échéant, la clause pénale ;

2° L’engagement résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, de la souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation de la cession de créances conformément à la loi n°81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprise » [6].

Il résulte de l’analyse de l’article 1405 Code de procédure civile que le créancier ne peut recourir à la procédure d’injonction de payer que s’il s’agit d’une créance née d’un contrat, d’un engament résultant de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, d’une souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation d’une cession de créances.

Sont notamment exclus de la procédure d’injonction de payer, toute créance résultant des dommages intérêts dus en réparation de l’inexécution d’un contrat, ou toute créance résultant de la responsabilité d’un tiers pour les préjudices causés au créancier (accident de circulation).

De même, on ne peut user de la procédure d’injonction de payer si le débiteur n’a pas en en France, lui-même, une résidence ou l’un de ses établissements, ou un bureau.

Bref, cette procédure n’est autorisée que pour des créances documentées et non contestées ; c’est le cas notamment lorsque la créance a pour soubassement un contrat, un bon de commande, un bon de livraison, une facture, et même des échanges de correspondances (courriers, courriels).

Devant quelle juridiction le créancier doit s’adresser ?

Tribunal compétent :
 Devant le président du tribunal judiciaire,
 Devant le président du tribunal de commerce,
 Devant le juge des contentieux de la protection.

En application de l’article 1406 du Code de procédure civile, la demande doit être portée, selon le cas, devant le juge des contentieux de la protection ou devant le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, dans la limite de la compétence d’attribution de ces juridictions [7].

Modalités de la saisine du tribunal.
Requête.

Conformément à l’article 1407 du Code de procédure civile, la demande doit être formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au greffe par le créancier ou par tout mandataire [8].

Outre les mentions prescrites par l’article 57 du Code de procédure civile, la requête contient l’indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance ainsi que le fondement de celle-ci. Elle est accompagnée des documents justificatifs.

« A peine d’irrecevabilité, précise l’article 57 du Code de procédure civile, la requête doit contenir les précisions suivantes :
1° a) Pour les personnes physiques :
Les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des requérants ;
b) Pour les personnes morales :
Leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
2° L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
3° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.
Elle comprend aussi l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.
Elle est datée et signée par les parties.
Elle vaut conclusions » [9].

La décision du tribunal :
L’ ordonnance portant injonction de payer.
Sa durée de validité.

Il faut d’emblée préciser que la procédure d’injonction de payer est une procédure qui n’est pas contradictoire.

De ce fait, le juge statue exclusivement sur pièces produites par le créancier qui le saisit.

Ainsi donc, précise l’article 1409 du Code de procédure civile, si au vu des documents produits, la demande lui paraît fondée en tout ou partie, le juge rend une ordonnance portant injonction de payer pour la somme qu’il retient [10].

Le juge peut aussi rejeter la requête du créancier ; Dans cette hypothèse, sa décision est sans recours pour le créancier, sauf à celui-ci à procéder selon les voies de droit commun.

De même, si le juge ne retient la requête que pour partie, sa décision est également sans recours pour le créancier, sauf à celui-ci à ne pas signifier l’ordonnance et à procéder selon les voies de droit commun.

L’ ordonnance portant injonction de payer et une copie certifie confirme de la requête du créancier doit être signifiée au débiteur dans les six mois de sa date.

A défaut d’être signifié dans le délai de six mois, l’ordonnance portant injonction de payer devient caduque [11] :
 Mentions de l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer,
 Délai d’opposition du débiteur,
 Tribunal compétent pour examiner l’opposition,
 Jugement sur opposition.

L’article 1413 du Code de procédure civile précise :

A peine de nullité, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer contient, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, sommation d’avoir :
 soit à payer au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance ainsi que les intérêts et frais de greffe dont le montant est précisé ;
 soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de défense, à former opposition, celle-ci ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande initiale du créancier et de l’ensemble du litige.

Sous la même sanction, l’acte de signification :
 indique le délai dans lequel l’opposition doit être formée, le tribunal devant lequel elle doit être portée et les formes selon lesquelles elle doit être faite ;
 avertit le débiteur qu’il peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier et qu’à défaut d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées.

Dans ce contexte, il est conseillé que la signification de l’ordonnance portant injonction de payer se fasse à personne.

En outre, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer, à défaut de respecter les mentions prévues par l’article 1413 du Code de procédure civile, est nul.

Le débiteur peut, sauf dans l’hypothèse rarissime de son acquiescement, s’opposer à l’ordonnance portant injonction de payer dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance.

Toutefois, dispose l’article 1416 du Code de procédure civile, si la signification n’a pas été faite à personne, l’opposition est recevable jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur [12].

L’ opposition doit être portée, selon le cas, devant la juridiction dont le juge ou le président qui a rendu l’ordonnance portant injonction de payer [13].

Il sied de préciser, qu’en application de l’article 1420 du Code de procédure civile, le jugement du tribunal, qui sera rendu à l’issue de l’opposition, se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer.

Apposition de la formule exécutoire :
 En cas d’absence d’opposition dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance,
 Ou en cas de désistement du débiteur.

Il faut noter que le créancier peut solliciter, en application de l’article 1422 du Code de procédure civile, l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance en injonction de payer si le débiteur ne forme pas d’opposition dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance portant injonction de payer, quelles que soient les modalités de la signification, ou s’il se désiste de son opposition [14].

La procédure de la requête en injonction de payer est une procédure non contradictoire qui permet au créancier de l’obligation de payer d’obtenir rapidement et à moindre coût le recouvrement de l’impayé non contesté.

Cependant, en cas du recours du débiteur, la procédure reprend à zéro, ce qui constitue la seule et la grande faiblesse de la procédure en injonction de payer.

B. La procédure de référé provision.

Condition :
Absence de contestation de l’obligation de payer.

Les articles 835, alinéa 2 et 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, applicables respectivement devant les tribunaux judiciaires et devant les tribunaux de commerce, selon que le débiteur est une personne de droit privé, physique ou morale, dispose :

« Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire » [15] [16].

En analysant les dispositions des articles 935 et 837, on peut en déduire que la seule et unique condition pour user de la procédure de référé provision est que le débiteur de l’obligation de payer n’élève aucune contestation sérieuse sur l’obligation de payer ; La condition d’urgence n’est pas requise.

En règle générale, il s’agit des créances documentées et non sérieusement contestées.

A ce sujet, la Cour de cassation juge de manière constante que :

« Le juge des référés ne peut refuser d’accorder une provision que s’il constate l’existence d’une contestation sérieuse sur cette obligation ; qu’il incombe au débiteur qui prétend que son obligation fait l’objet d’une contastation sérieuse d’apporter la preuve du sérieux de la contestation qu’il invoque » [17].

Procédure :
Assignation.
Procédure contradictoire.

Il faut partir du principe que l’ordonnance de référé provision est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires [18].

La procédure de référé provision est introduite par assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés [19].

Si le cas requiert célérité, le juge des référés peut même permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés.

Contrairement à la procédure d’injonction de payer qui n’est pas contradictoire, la procédure de référé provision est contradictoire.

Décision :
Ordonnance de référé.
Exécutoire à titre provisoire.

L’ ordonnance de référé, dit l’article Article 488 du Code de procédure civile, n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée ; Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles.

Il sied de préciser qu’aux termes de l’article 489 du Code de procédure civile, l’ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire [20].

Recours :
Appel et opposition non suspensif.
Délai de recours.

Il faut partir du principe que l’ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire.

Elle peut par conséquent être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la Cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande [21].

Si l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut, elle est susceptible d’opposition.

Le délai d’appel ou d’opposition d’une ordonnance en référé provision est de quinze jours.

Cependant, ni l’appel, ni l’opposition formés ne peuvent suspendre l’exécution provisoire découlant de l’ordonnance de référé.

C’est donc seul le premier président de la Cour d’appel qui peut, en vertu de l’article 514-3 du Code de procédure civile, suspendre en référé l’exécution provisoire découlant de l’ordonnance de référé [22].

La procédure de référé provision est une procédure contradictoire qui permet au créancier de l’obligation de payer d’obtenir rapidement et à moindre coût le règlement d’une partie ou de la totalité de son impayé.

Cette procédure comporte un avantage certain dans la mesure où l’ordonnance de référé provision reste, sauf décision de suspension rendue par le premier président de la Cour d’appel, exécutoire même en cas du recours du débiteur de l’obligation de payer.

En définitive.

Face à l’impayé du débiteur de l’obligation de payer, son créancier a le choix, après une mise en demeure demeurée infructueuse, entre la procédure d’injonction de payer, et la procédure de référé provision.

La procédure d’injonction de payer et la procédure de référé provision constituent donc deux procédures efficaces qui permettent au créancier de l’obligation de payer d’obtenir rapidement et à moindre coût le recouvrement de sa créance non contestée.

Cependant, alors que la procédure d’injonction de payer n’avantage en rien le créancier de l’obligation de payer en cas du recours du débiteur de l’obligation de payer, la procédure de référé provision, elle, comporte un intérêt certain pour le créancier de l’obligation de payer dans la mesure où l’ordonnance de référé provision reste exécutoire même en cas de recours du débiteur de l’obligation de payer.

Etant donné que seul le premier de la Cour d’appel qui peut suspendre l’exécution provisoire découlant de l’ordonnance de référé provision, cette dernière procédure est préférable à la procédure d’injonction de payer.

Claude Baziluka Busina, Avocat Spécialiste de contentieux des affaires