Qu’on le déplore ou que l’on s’en réjouisse, nul ne peut nier que le droit, dans toutes ses composantes et parcelles, n’échappe point à cette montée intensive du digital. L’une des matières de droit qui fantasme sur le digital et la digitalisation est le droit du travail. Cette branche du droit privé qui régit une masse populaire des plus importantes, l’employeur et l’employer.

Ainsi, l’étude de la relation entre le droit du travail et la digitalisation est bien particulière, et ce, au vu de la cible commune de ces deux composantes majeures de notre sujet, soit l’être humain. Sujet de droit par essence et consommateur du digital par excellence. Ce mariage entre le droit et le digital fait que notre sujet revêt un intérêt tout aussi théorique que pratique.

Introduction.

« Will robots take my place ? » [1].

« Est-ce que les robots prendront ma place ? » est une question qui, il y a une dizaine d’années semblait insensée, se voit aujourd’hui prendre tout son sens et sa légitimité. En effet, la rapidité avec laquelle la science avance a permis aux machines de résoudre des problèmes destinés, exclusivement, jusqu’alors aux neurones humains.

Un passage d’une génération millénium à une génération alpha tellement rapide qu’il est extrêmement difficile à croire par ceux qui ne l’ont pas suivi de plus près.

Ce changement hallucinant et cette révolution fascinante ont vu, et verront dans les jours et années à venir, la naissance d’une panoplie d’engins numériques formés par une infinie d’algorithmes. Des instruments imaginés, conçus et réalisés par l’Homme et pour ce dernier. Des machines qui mettront un jour leur créateur en retrait pour faire tout ce dont il est capable, ou presque, en moins de temps, avec plus d’efficacité et un impératif de détail et de précision.

En effet, ces machines seront de véritables « prothèses cognitives » [2] capables de prédire et d’anticiper les événements pour mieux les gérer et éviter à l’Homme des conséquences et retombés affreux. Le digital est devenu, en vertu de tous ces constats, l’extension de l’Homme et son acolyte au quotidien. Tous ces éléments font que la digitalisation soit actuellement au cœur de la conversation mondiale, et par ce fait, elle suscite autant de peur que d’espérance.

Ceci étant, un point terminologique reste à régler avant d’approfondir notre étude, il concerne l’expression « digitalisation ». "La digitalisation (avec la lettre L) qui est la traduction de « digitalisation » ou « digitalization » de l’anglais, qui signifie l’utilisation d’un système informatique pour automatiser ou semi-automatiser des processus. De ce point de vue, l’informatisation et l’algorithmisassions sont des termes proches de digitalisation et sont considérés des fois comme synonyme" [3].

En se rattachant à un contexte historico-géographique particulier, qu’est celui du Maroc, nous pouvons facilement retracer l’évolution du pays dans ce sens. Au carrefour de deux univers parallèles, l’orient et l’occident, le royaume se trouve en avance par rapport au premier, mais en retard par rapport au second. Un retard sur lequel il essaie de se rattraper pour suivre la même démarche et emprunter le même virage digital pour créer une nation 2.0. Un suivi qui est plus qu’un souhait, une véritable obligation pour un peuple connecté.

Ainsi, dans le but de s’aligner à cette ruée mondiale vers la digitalisation, le Maroc a connu une avancée stratégique importante qui s’est couronnée par l’adoption d’une feuille de route dans le cadre du plan « Maroc numérique 2013 », qui date de 2009.

Un projet qui n’a, hélas, pas pu aboutir dans les délais impartis, et qui a été relancé par un autre programme adopté en juin 2016, c’est le fameux « Plan Digital 2020 ».

Un programme par lequel le royaume espère devenir dans les années à suivre le premier Hub numérique en Afrique.

Or, la réalité n’est pas en concordance avec l’image idéalisée que les médias laissent apparaître. Le Maroc accuse beaucoup de retard en matière de digitalisation. Une accusation qui a été prouvée il y a très peu de temps avec cette crise sanitaire qui a sévit le monde et a mis à rude épreuve l’infrastructure digitale du pays. Une double contrainte entre un système digital souffrant et des stratégies étatiques loin de suivre le progrès, dont le droit.

En effet, qu’on le déplore ou que l’on s’en réjouisse, nul ne peut nier que le droit, dans toutes ses composantes et parcelles, n’échappe point à cette montée intensive du digital. L’une des matières de droit qui fantasme sur le digital et la digitalisation est le droit du travail.

Cette branche du droit privé qui régit une masse populaire des plus importantes, l’employeur et l’employer. Ainsi, l’étude de la relation entre le droit du travail et la digitalisation est bien particulière, et ce, au vu de la cible commune de ces deux composantes majeures de notre sujet, soit l’être humain. Sujet de droit par essence et consommateur du digital par excellence. Ce mariage entre le droit et le digital fait que notre sujet revêt un intérêt tout aussi théorique que pratique. La premier, l’intérêt théorique, se voit essentiellement dans notre volonté de savoir si le législateur marocain a réservé une place au digital dans son corpus juridique relatif au droit du travail. Or le second, l’intérêt pratique, réside dans le fait de savoir l’impact de cette adaptation digitale dans la pratique du travail.

Des intérêts que nous analyserons à la lumière de la problématique suivante : comment les rédacteurs du droit social marocain réagissent-ils face à une montée en crescendo du digital ? C’est à la réponse à cette question que notre travail sera voué. Une réponse qui sera apportée par un développement en trois parties qui retracerons les trois phases de l’évolution de la relation de travail, soit naissance, développement et mort.

A. Le digital : une nouvelle machine à discrimination.

« L’Homme est désormais membre d’un ensemble qui le dépasse et dont il ne peut s’échapper » [4].

A l’ère des avancées numériques aussi rapides que perturbantes, l’Homme se retrouve parfois surpassé par les événements, incapable de suivre la cadence et de courir à un rythme très élevé. Cependant, a-t-il vraiment le choix de déclarer forfait et se retirer ? Certainement pas. Aujourd’hui l’Homme doit suivre, s’adapter et s’acclimater à cette réalité. Une réalité désormais digitalisée sur un niveau légal et ailleurs.

Ceci étant, parler de la naissance du contrat de travail impose par défaut l’étude du recrutement. Par définition le recrutement est « l’ensemble des actions mises en œuvre pour trouver un candidat correspondant aux besoins et compétences requises pour exercer un poste de travail donné, dans une organisation donnée ».

Cette phase d’attirance mutuelle et réciproque entre un demandeur d’emploi et l’offreur de celui-ci a changé dans sa façon d’être, sa nature et dans l’ensemble des critères qu’elle exige.

Publiées jadis dans des journaux, sur des affiches murales ou encore transmises de bouche à oreille. Aujourd’hui les offres d’emplois se font sous des formes tout à fait différentes. Par applications, sur site web dédiés à cette fin, ou encore sur des plateformes conçues spécialement pour créer ces chances et les offrir au public intéressé.

D’ailleurs, ce recours à des plateformes digitales et moyens numériques implique l’intégration d’une autre matière du droit, à savoir le droit à la protection de la vie privée. Une matière de droit qui connaît des progrès au Maroc et dont l’arsenal juridique qui lui est conçu se consolide davantage. Mais qui, vu son importance extrême, nécessite une étude approfondie.

Toutefois, cet échange dématérialisé n’est pas si innocent qu’il en a l’air. En effet, procéder par voie digitale implique sans grande surprise la fameuse Intelligence Artificielle dans le jeu. Ce spectre de l’univers digital, à la fois idéalisé et diabolisé conduit à une discrimination d’une gravité sans nom. Assurément l’IA conduit à un traitement sélectif de la cible à laquelle l’annonce d’une quelconque offre d’emploi s’affiche, une sélection qui s’étale également sur l’étude des dossiers soumis. En effet, en mettant une liste exhaustive des critères de sélection relative à un poste particulier, plusieurs profils se font rejeter si un simple critère ou une minime condition fait défaut.

A cet égard et si l’Intelligence Artificielle a su faire « d’astucieux rapprochements auxquels l’homme n’aurait jamais pensé », elle a en contrepartie « inciter à la discrimination, voire décourager tout recrutement en dehors des clous » [5].

Si cette discrimination s’opère avant tout contact physique entre les potentiels employeurs-employés. La rencontre physique n’est pas loin d’en cacher un autre type de discrimination. Aux yeux du code du travail, la discrimination a été prévu au niveau de l’article 9 de dudit code, ce dernier dispose dans son second alinéa qu’il est interdit

« à l’encontre des salariés, toute discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, le handicap, la situation conjugale, la religion, l’opinion politique, l’affiliation syndicale, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, ayant pour effet de violer ou d’altérer le principe d’égalité des chances ou de traitement sur un pied d’égalité en matière d’emploi ou d’exercice d’une profession, notamment, en ce qui concerne l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, le salaire, l’avancement, l’octroi des avantages sociaux, les mesures disciplinaires et le licenciement ».

Un article qui ne cite en aucun mot la prohibition d’une discrimination relative à une quelconque compétence ou maîtrise des outils digitaux. Et est, par ce fait, loin d’une réalité où l’analphabétisme a changé de dimension et de définition. Pour passer de l’incapacité à lire et écrire à l’incapacité d’utiliser et de manipuler les supports et outils digitaux. Aujourd’hui nous parlons des « illettré du numérique ».

Au bilan, et sur la base des informations avancées ci-dessus nous concluons que durant la phase du recrutement, où le digital est sursollicité, le législateur n’a, jusqu’aujourd’hui, pas pu créer une norme juridique compatible avec les besoins et exigences de l’univers du travail actuel.

B. Le télétravail : plus qu’un « Nice to have » un « Must have ».

Le droit du travail a encore du chemin à parcourir côte à côte du digital.

En parlant du déroulement du travail un lot de problématique émerge de partout et pour différentes raisons. Faute d’une méthodologie qui nous impose une limitation du sujet traité, nous allons nous pencher uniquement sur le télétravail, un mode d’exercice de cette activité professionnelle qui a fait beaucoup parler de lui dans la scène juridique et médiatique ces derniers temps.

Remettons les choses dans leur contexte. Cela fait presque une année que les médias, support et langues confondus, partagent la même information, gardent un volet spécial et portent une attention particulière à ce qui est devenu l’ennemi numéro UN de l’homme et l’humanité, le coronavirus. Apparu en Chine à Wuhan le 31 décembre 2019, cette microscopique particule maline a su se moquer des frontières et se loger dans les quatre coins du monde, sans avertissement ni permission. L’ampleur qu’il a prise en si peu de temps a fait qu’il soit qualifié en mars 2020 comme pandémie par l’OMS . Face au risque le monde, avec toutes ses composantes et parties prenantes, devait agir. Des pays du globe ont été condamnés au confinement, avec des durées variées, des économies sont en suspens, un rythme de vie qui passe de l’agitation au calme très rapidement, des habitudes bouleversées par des décisions brusques et parfois même très radicales. Tous les éléments répondent présent pour appeler au secours.

En effet, et même si les compteurs des contaminations explosent, les morts se comptent par milliers voire dizaine de milliers, la crise est plus que sanitaire. L’effet papillon prend toute son ampleur avec ce contexte inédit, digne d’une horreur cinématographique. D’ailleurs, le directeur général de l’OMS l’avait déclaré « Ce n’est pas seulement une crise de santé publique, mais une crise qui va toucher l’ensemble des secteurs - donc tous les secteurs et les individus doivent s’impliquer dans le combat ».

A l’ère où le maître mot est la rapidité et la réalisation du profit, le monde s’est mis en pause. Néanmoins il fallait agir, trouver la solution, avancer face à un ennemi microscopique. Une réaction qui a coûté à l’arsenal juridique marocain sa réputation. En effet, quand les entreprises étaient contraintes de passer au télétravail, elles se sont retrouvées sans la moindre indication sur ce mode particulier d’activité. Ceci dit que le code du travail marocain a montré ses limites lors de la crise.

Par définition, le télétravail est « la réalisation de toute activité professionnelle sans présence sur le lieu physique habituel de la profession et en recourant à des moyens de communication à distance » [6]. Certaines notions prévues au niveau du code du travail peuvent donner l’impression que le législateur marocain s’est penché sur ce détail. Or, ce n’est pas vrai. Ce que prévoit le législateur marocain au niveau de l’article 8 du code de travail est le travail à domicile qui est l’exercice de l’activité professionnelle dans le domicile du travailleur, il est à titre d’exemple convenu entre l’employeur et sa salariée qui vient d’accoucher et dont le congé de maternité est totalement consommé. Et de par sa définition le travail à domicile s’oppose au télétravail.

La covid-19, et malgré tout le mal qu’elle a causé au monde entier, reste le facteur déclencheur pour le législateur marocain. Elle a remué le couteau dans la plaie d’un rédacteur des lois victime d’une influence juridique elle-même dépassée par les avancées qui se passent ailleurs au monde. D’ailleurs, un premier pas en avant a été fait. Le ministre de l’Economie, des Finances et de la Réforme de l’administration a publié le 15 avril 2020 un guide du télétravail dans les administrations publiques et qu’une loi est en cours de préparation pour encadrer le télétravail au sein de la fonction publique. Cette initiative serait-elle la première lettre d’un arsenal juridique compatible aux attentes d’une génération alpha qui ne tardera pas d’intégrer le marché du travail ? une question à laquelle seul le futur - très proche - peut apporter réponse en l’affirmant ou en l’infirmant

C. Le salarié attaché aux sentiers battus : quand la technologie sera un motif valable de licenciement.

« Si vous ne faites pas de ces gens-là (càd les natifs du digital) le segment stratégique de votre entreprise vous passez à côté de la plaque » [7].

Si la maîtrise des outils digitaux serait un jour LE critère d’inclusion sociale de certaines personnes dans l’univers du travail. Elle ne tardera pas de devenir, inversement, un critère d’exclusion de certaines personnes déjà appartenant à cette sphère. D’ailleurs les chiffres révèlent que d’ici 2025, 39% des salariés craignent de perdre leur emploi dans les cinq prochaines années.

Une relation de travail n’a jamais été conclue à perpétuité, ceci est un fait. Ainsi, si la fin est la même, les causes et les motifs divergent.

Parmi tout le catalogue que propose le législateur dans son œuvre juridique nous retrouvons le licenciement.

Ce fameux élément du droit et de la relation du travail, en vertu duquel l’employeur et l’employé se quittent, est lui aussi subdiviser en catégories, certaines d’entre-elles étaient traitées en long, en large et à travers, contrairement à d’autres qui n’ont, hélas, pas bénéficier du même intérêt, faute de quoi elles sont aujourd’hui mal assimilées et peu comprises. Nous désignons justement le licenciement pour motifs économiques, techniques, structurels et technologiques.

Tel le cite les dispositions de l’article 66 du CT, le contrat du travail peut prendre fin suite à des exigences d’ordres techniques, technologiques et structurelles, ou encore en vertu de certaines entraves économiques. La particularité de ce licenciement est qu’il est ce qu’on appelle un licenciement de masse ou collectif.

C’est-à-dire qu’il touche au même temps plusieurs salariés. Cependant, ledit article pêche avec sa formulation sibylline qui impose une interprétation souvent à tort.

Ce qui nous intéresse particulièrement dans le cadre de notre analyse est, sans grande surprise, le licenciement pour motif technologiques. Une juxtaposition de termes qui interroge tout assoiffé de l’apprentissage et de la recherche. Et laisse de ce fait émerger plusieurs questions. Quel est ce motif technologique qui mettra au pied de la porte un salarié ? sur quel fondement repose-t-il ? et qu’offre le droit à cette masse salariale victime de ce progrès intense et intensifié ?

Le code du travail a intégré cette notion dans ses dispositions sans détail aucun, pour, semble-t-il, tenir en compte les possibilités d’innovation technologique en vue d’une meilleure production ou compétitivité nationalement et internationalement.

Néanmoins, en prévoyant ce type de licenciement, et en légitimant cette réduction du personnel, le législateur n’a fait que se plier « aux desiderata du patronat » [8] en permettant aux chefs d’entreprises de se débarrasser d’un personnel très peu utile à l’ère du numérique, sans grands regrets ni dégâts. Est-ce par paresse ou manque d’ingéniosité de la part du législateur ‘who knows’ ?

En effet, recourir à ce type de licenciement n’est que la preuve concrète que le profit passe avant tout et l’intérêt économique prime sur tout. Toutefois, mettre l’intérêt économique de l’entreprise en avant pour des raisons de compétitivité et de concurrence, met systématique un autre problème sur le tapis, celui relatif à l’insuffisance chronique de la main-d’œuvre qualifiée ou hautement qualifiées, d’un personnel capable de suivre ces mutations technologiques et garder sa place dans l’entreprise. Ici encore, le législateur est pointé du point, a-t-il réagi activement pour permettre l’adaptation des entreprises à l’entrée en lice de la digitalisation et assurer par la même occasion une adaptation du salarié à son poste ?

Ne soyons, tout de même, pas ingrat envers notre législateur, car la réponse à la question posée est cette fois-ci positive. Le législateur a mis en place un instrument juridique des plus efficace pour assurer cette mutation. Ainsi, la promulgation de la loi n°60-17 relative à l’organisation de la formation continue au profit des salariés du secteur privé, de certaines catégories de personnels des établissements et entreprises publics et d’autres personnes non-salariées qui exercent une activité privée.

Conclusion.

« Le code du Travail marocain devra définitivement quitter sa veste de l’ère industrielle pour vêtir, une bonne fois pour toutes, ses nouveaux habits de l’ère "IA" » [9].

Faut-il rappeler pour la nième fois, même si cette comparaison est un peu forcée, que le code du travail marocain n’est qu’une loi qui est loin d’être une règle divine.

Il peut de ce fait changer et être amendé. Alors, pourquoi devoir se traîner le même texte législatif depuis 2003 ? Ou encore devrons nous confirmer que le Maroc est un Etat indépendant et souverain, et qui mérite, par ce fait, la création d’un arsenal juridique proprement marocain, qui répond aux besoins d’une population enfant d’un contexte politico-culturel spécial. Ainsi, pourquoi devoir, à chaque fois, se référer aux homologues des autres pays pour rédiger ses propres codes, des codes qui sont, au final, ni compatibles ni adéquats avec la cible qu’ils régissent ? Est-il toujours en vogue d’indiquer que la norme, qu’est le droit, et la réalité, qui paraissent pour plus qu’un comme deux choses distinctes, pour ne pas aller très loin et dire antinomiques, sont, en effet et malgré tout, intimement imbriqués.

Des interrogations qui remettent tout un système législatif en question. Leurs réponses dépendront certainement des choix que les décideurs feront dans le futur. Le choix de sortir d’une zone de confort lentement habitée. Il est grand temps de revoir le code du travail, et d’autres normes juridiques au passage, qui ont été testé en cette crise actuelle, et se sont montrées sur plusieurs questions impuissantes. Le digital est bien présent et personne ne peut le nier, le progrès et l’adaptation doivent se faire et ce incessamment sous peu, sinon aucune norme ni règle ne sera d’actualité.

Une telle mission parait difficile, néanmoins pas insurmontable si la volonté existe et surtout si chacun des acteurs, rédacteurs et producteurs du droit du travail mettent leur bonne volonté pour atteindre le but escompté, et surtout pour répondre à un besoin lentement désiré.

LABZAE Oumaima Etudiante chercheuse à l’Université Hassan II de Casablanca. M2. Droit des Affaires

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