Les lois antiterroristes sont-elles scélérates ? L’expression « lois scélérates » est une formule récurrente sous la plume des historiens, des hommes politiques comme des juristes. Elle est venue qualifier toute une série de textes législatifs, des lois passées sous la IIIe République à l’actuelle loi instaurant le passe vaccinal. Ainsi, cette expression ne date pas d’hier et a été utilisée pour la première fois par Léon Blum en 1898 [1]. Elle visait alors à condamner des lois votées en 1893 et 1894 et destinées à réprimer l’anarchisme. Qualifiés de « lois d’exception » [2] et de « lois des suspects » [3], ces textes ont été votés à la hâte et sous le coup de l’émotion. On leur reprochait de porter, du fait de leur caractère éminemment répressif, une atteinte aux libertés individuelles, aux valeurs de la République et plus encore, aux fondements de l’État de droit.

Les auteurs de cet article sont membres de la Clinique juridique de la Sorbonne.

S’interroger sur le caractère scélérat des lois en vigueur en matière antiterroriste revient donc à s’intéresser tant à l’héritage des lois de 1893-1894 que l’on retrouve dans notre législation actuelle, qu’aux coups que les innovations législatives en la matière peuvent elles-mêmes porter aux droits fondamentaux, à l’État de droit et, en particulier, au principe de séparation des pouvoirs posé à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. La question n’est pas nouvelle, toutefois, cet article l’aborde en se plaçant à la croisée des droits administratif, constitutionnel et pénal.

La première loi à définir l’acte de terrorisme et à poser les prémices d’une procédure pénale spéciale pour lutter contre celui-ci a été passée le 9 septembre 1986 [4]. Depuis cette date, on ne peut que constater l’inflation législative en matière antiterroriste. Les délits et crimes autour de la notion de terrorisme, par ailleurs juridiquement floue, se sont multipliés au risque de contribuer à l’illisibilité du droit en général, et du droit pénal en particulier, et de porter par là-même atteinte aux libertés individuelles.

Le bien-fondé et l’opportunité de ces lois antiterroristes, conçues comme une réponse politique à des événements ayant profondément marqué l’opinion publique (attentats du GIA, du Bataclan, de Nice…), ne cessent d’être débattus. Ainsi, certains juristes [5] dénoncent l’émergence d’un « droit pénal de l’ennemi » fondé sur un principe de répression préventive et/ou prédictive, tout en critiquant les atteintes disproportionnées portées aux libertés fondamentales au nom d’un principe de sécurité et par le biais d’une « législation dérogatoire ».

La législation antiterroriste a par ailleurs récemment intégré des mesures propres à l’état d’urgence, faisant entrer dans le droit commun des dispositions propres à un régime d’exception. Elle a aussi redessiné l’office des juges judiciaire, administratif et constitutionnel.

I. Des principes juridiques fondamentaux menacés par le législateur.

L’acte de terrorisme est défini dans le Code pénal à l’article 421-1 comme une « entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ». Cette définition pose d’emblée problème par son caractère très souple, vague, particulièrement large, et quelque peu tautologique puisque l’infraction terroriste est en somme un acte qui sème la terreur. C’est donc au juge qu’est revenu, non sans difficultés, le soin de préciser le contour de la définition. En outre, aux infractions terroristes prévues par les articles 421-1 et suivants du Code pénal se sont ajoutées diverses infractions autonomes, ces dernières ayant eu tendance à se multiplier ces dernières années.

Ces précisions faites, il convient de s’arrêter un instant sur l’émergence en matière antiterroriste de ce que certains auteurs [6] ont appelé un « droit pénal de l’ennemi » ou encore un « droit pénal sécuritaire ». Ces formules ont été forgées pour dénoncer la multiplication des textes législatifs permettant l’incrimination d’actes ou de comportements relativement anodins considérés comme précurseurs d’infractions plus graves. On peut noter que si ce phénomène n’est pas propre à la matière terroriste, il y est toutefois illustré de manière éclatante.

On a assisté au développement d’un droit pénal spécial autour du terrorisme. Ce droit spécial se caractérise notamment par une volonté d’incriminer l’ensemble des comportements précurseurs, des actes préparatoires, qui ont un lien, même diffus, avec l’acte de terrorisme. On peut ainsi songer par exemple à l’incrimination de l’association de malfaiteurs terroriste [7] dont le régime juridique est encore assez mal défini et qui constitue, à bien des égards, la reprise d’une infraction créée par la loi du 18 décembre 1893, ou à celle, encore plus décriée, de l’entreprise terroriste individuelle [8]. Rassembler les éléments constitutifs de ces infractions est loin d’être aisé comme en témoigne par exemple, en matière d’entreprise terroriste individuelle, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 23 janvier 2019 [9].

Ainsi, en tentant d’anticiper la dangerosité d’un individu, la législation antiterroriste a ouvert la voie au développement d’un droit pénal de l’ennemi, tel que théorisé à l’origine par le professeur allemand de droit pénal et de philosophie du droit, Günther Jakobs, qui postule notamment qu’un individu dangereux pour la société devrait être privé de certains droits fondamentaux ou de certaines garanties procédurales, et ce, avant même d’avoir commis un délit.

En matière antiterroriste, cela se traduit par exemple par l’instauration d’une procédure pénale particulière qui déroge à des dispositions déjà jugées dérogatoires en matière de criminalité organisée (certains auteurs ont pu parler à cet égard d’un « code dans le code »). Cette procédure pénale spéciale touche à des questions diverses, telles la prolongation de la garde à vue qui peut aller jusqu’à 144 heures, soit six jours [10], le droit à l’assistance d’un avocat qui peut être retardé jusqu’à la 72e heure suivant le début de la garde à vue [11] ou encore la perquisition de nuit [12] pour n’en citer que quelques exemples.

Face à ce phénomène, le Professeur Yves Mayaud avait pu estimer qu’on allait vers un « procès d’intention » [13] et ce quand bien même le Conseil constitutionnel avait eu l’occasion de rappeler [14] que la seule intention de commettre une infraction ne saurait faire l’objet d’une sanction. La juriste Mireille Delmas-Marty a pu dire, quant à elle, que l’on imposait des mesures à une personne « non pas pour la punir d’un crime qu’elle a commis, mais pour prévenir ceux qu’elle pourrait commettre ».

En miroir de cette logique de répression préventive, s’ajoutent de lourdes sanctions et des procédures de surveillance renforcées, au nom d’un principe de sécurité.

Le caractère dérogatoire des lois antiterroristes a très tôt entraîné la création d’une nouvelle échelle des peines qui se caractérise en premier lieu par la sévérité des sanctions prévues : à titre d’exemple, on peut citer l’aggravation des peines, notamment avec la loi du 3 juin 2016 [15] qui privilégie le recours à la « perpétuité réelle », comme on l’a ainsi désignée couramment, en cas d’infraction terroriste.

En outre, comme nous l’avons évoqué un peu plus haut, l’usage de notions floues et trop générales dans les textes ouvre la voie à l’arbitraire et à l’équivoque. L’apologie du terrorisme, infraction pénale depuis une loi du 13 novembre 2014 [16] qui trouve des origines dans la loi du 12 décembre 1893 ayant modifié la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ne fait ainsi l’objet d’aucune définition légale clairement posée [17] et a pourtant été validée dans son principe par le Conseil constitutionnel [18].

Qui parle de « droit pénal sécuritaire » sous-entend l’importance prise aujourd’hui par la sécurité dans le droit. Le droit à la sécurité est devenu, de manière symbolique, un droit fondamental à la fin des années 1990 [19]. Les attentats du 11 septembre 2001 ont également marqué un point de bascule en matière antiterroriste dès lors que, sans complètement suivre le modèle américain, les partis nationaux et l’opinion publique ont été influencés par ce qui se passait de l’autre côté de l’Atlantique, notamment s’agissant de l’immixtion accrue de l’Administration dans la vie privée au nom d’un impératif de sécurité.

Il existe aujourd’hui, en France, tout un débat autour de la question de savoir comment concilier la sécurité et la liberté puisqu’en principe, le droit à la sécurité, qui se traduit généralement par la nécessité de garantir le maintien de l’ordre public, objectif à valeur constitutionnelle, doit être concilié avec d’autres libertés individuelles. Le Conseil constitutionnel rappelle ainsi souvent que « la liberté individuelle (…) ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire ». Or, force est de constater qu’au nom d’un droit à la sécurité, les atteintes aux libertés fondamentales sont nombreuses.

Sont ainsi particulièrement affectés la liberté de culte, d’aller et venir, la liberté d’expression, de communication, de manifestation, ou de réunion ou encore le droit de mener une vie familiale normale. À titre d’exemple, le délit de recel d’apologie d’actes de terrorisme a été récemment jugé inconstitutionnel en raison de son caractère attentatoire à la liberté de communication et d’opinion [20]. Le juge constitutionnel a ainsi estimé que les mesures prévues étaient disproportionnées, et même inutiles, au regard des prérogatives déjà détenues par l’administration, notamment s’agissant de la possibilité de faire usage de techniques attentatoires à la vie privée par les services de renseignement. En outre, le délit lui-même était contradictoire dès lors que, l’apologie suppose un acte public [21] et que dès lors qu’il y a recel, il ne peut y avoir publicité.

Enfin, des dérives sont régulièrement dénoncées par la Commission nationale consultative des droits de l’homme, la législation étant utilisée pour limiter les droits et libertés d’individus sans liens avec le terrorisme. On peut ainsi songer aux militants écologistes assignés à résidence lors de la COP21 ou encore aux interdictions de séjour imposées à des militants lors de la Nuit Debout.

La législation antiterroriste ne se contente donc pas de priver le terroriste de certains droits et garanties, mais voit son application s’élargir de manière inquiétante (et arbitraire). Dans ce cadre, le juge administratif a été amené à jouer un rôle accru, en s’érigeant en garant de ces libertés menacées.

II. Une « administrativisation » constatée dans le cadre de la pérennisation d’une « législation dérogatoire ».

Le régime de l’état d’urgence avait permis l’adoption de mesures exceptionnelles privatives de liberté, alors justifiées par la volonté d’armer les pouvoirs publics de moyens suffisants pour faire face à la menace terroriste. Or la pérennisation de certaines de ces mesures dans le droit commun laisse entrevoir un processus de normalisation qui interroge les fondements de notre État de droit. À ce titre, la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, dite loi SILT [22], et la loi du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement [23] (pérennisant un ensemble de mesures de lutte antiterroriste expérimenté depuis la loi SILT tel que la fermeture de lieux de culte ou de surveillance) illustrent ce phénomène d’accoutumance à l’urgence et à ses exigences.

Par ailleurs, l’adoption de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République [24], établissant un nouveau délit d’entrave à la fonction d’enseignant, en réponse à l’assassinat terroriste de l’enseignant Samuel Paty en octobre 2020 n’est pas sans rappeler le contexte de l’adoption des lois scélérates de 1893-1894, sujet de notre approche, sous l’émotion de l’attentat anarchiste à la chambre des députés en 1893 et de l’assassinat du président de la République Sadi Carnot.

Fait plus surprenant, ce processus de normalisation d’une « législation dérogatoire » entamé depuis une trentaine d’années [25] n’a suscité que peu d’oppositions des institutions gardiennes des droits et libertés de notre État de droit : le Parlement et le Conseil constitutionnel. Ainsi que le décrit Gorgio Agamben dans son ouvrage L’État d’exception, « l’un des caractères essentiels de l’état d’exception – l’abolition provisoire de la distinction entre pouvoir législatif, exécutif et judiciaire – montre sa tendance à se transformer en pratique durable de gouvernement. […] Cela signifie que le principe démocratique de la division des pouvoirs est aujourd’hui caduc et que le pouvoir exécutif a de fait absorbé au moins en partie le pouvoir législatif » [26].

Cependant, alors que l’administration s’est vu confier des pouvoirs accrus au détriment du pouvoir judiciaire en matière de mesures restrictives de liberté (assignation à résidence de moins de 12 heures, perquisitions administratives sur la base de notes blanches…), le juge administratif a logiquement été amené à jouer un nouveau rôle fondamental dans la défense des libertés [27].

Bien que le « repli » du contrôle de constitutionnalité soit un processus observable dans l’ensemble des États ayant eu à connaître du fait terroriste ces dernières années [28], le juge constitutionnel « semble s’être quelque peu défaussé » [29] du rôle qu’il s’était donné en intervenant pour assurer la garantie des droits fondamentaux [30].

Ce mouvement de « repli » se caractérise par l’étroite marge de manœuvre dont dispose le Conseil constitutionnel pour effectuer sa mission de contrôle du respect de la norme supérieure. D’une part, il tend à substituer au contrôle classique de conformité un contrôle de « simple compatibilité » [31] (restreignant mécaniquement la portée de son contrôle) ; d’autre part, il s’attache à censurer « sous un angle plus technique », plus procédural, contraint notamment par une politique sécuritaire forte des gouvernements qui se sont succédés au pouvoir [32]. Écartant autant que possible les questions de fond, le Conseil constitutionnel s’inscrit dans une logique procédurale, soucieux de préserver en matière antiterroriste comme dans d’autres le « pouvoir d’appréciation » du législateur.

À ce titre, la décision M. Cédric D. rendue le 22 décembre 2015 [33] illustre parfaitement la position de retrait du Conseil constitutionnel en matière de contrôle des libertés s’agissant des assignations à résidence dans le cadre de l’état d’urgence. En effet, s’en remettant au contrôle de proportionnalité des mesures de police du juge administratif auquel il se contente de « faire confiance », il ne s’émeut ni de la mise à l’écart du juge judiciaire en ce qui concerne les assignations à résidence de moins de 12 heures, ni de l’atteinte manifeste aux libertés de réunion et de manifestation sur lesquelles il renonce à se prononcer.

Ainsi, l’assignation à résidence d’un militant écologiste en marge de la COP21 ne peut être regardée comme une mesure privative mais seulement restrictive de liberté. Dès lors, elle peut être confiée à l’autorité de police, sous le contrôle du juge administratif, et ne doit « avoir d’autre but que de préserver l’ordre public et prévenir les infractions ». Étant entendu que « la police ne doit pas tirer sur les moineaux à coups de canon » selon la formule de Fleiner sous la décision Kreuzberg de 1882, il revient donc au juge administratif de s’assurer que la mesure est « adaptée, nécessaire et proportionnée », en application du triple test de proportionnalité bien établi par la jurisprudence du Conseil d’État [34].

L’état d’urgence et les lois antiterroristes adoptées pour accroître, encadrer, ou renforcer les dispositifs législatifs du droit pénal et les moyens de police administrative ont laissé entrevoir « un phénomène d’administrativisation de la lutte contre le terrorisme » [35] et l’émergence d’un véritable « droit administratif de l’ennemi ». La pratique institutionnalisée des notes blanches dans le cadre des assignations à résidence et des perquisitions administratives et la question de leur valeur probante au sein du contentieux administratif constituent des traits saillants de cette mutation. On assiste ainsi à une « exceptionnalisation de l’office du juge administratif » [36] au regard du nouveau rôle qui lui est dévolu, tant dans l’accentuation de techniques de contrôle existantes que dans ses formes d’intervention, suivant une « logique opérationnelle » [37] intégrée au sein de la juridiction administrative.

Dans le cadre du référé-liberté, le juge des référés s’est retrouvé en « première ligne » [38] pour contrôler les mesures restrictives de liberté et plus généralement, le juge administratif s’est attaché à effectuer un contrôle de proportionnalité des mesures administratives adoptées (assignations à résidence [39], perquisitions administratives [40]). Nonobstant l’attachement du juge à ce contrôle classique dégagé par sa jurisprudence, il est à noter que le juge des référés tend à prononcer des suspensions sur le terrain de la matérialité des faits, les « notes blanches » soumises à son contrôle n’étant parfois pas suffisamment précises et circonstanciées [41]. De plus, dans la continuité de la logique esquissée dans l’affaire Dieudonné, la haute juridiction a entériné la dimension prédictive du risque virtuel de la commission d’une infraction de la police administrative [42] (prise en compte du comportement de la personne, de sa volonté [43], de son profil…).

Finalement, l’état d’urgence constitue une composante nécessaire de l’État de droit pour faire face à un « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou [à] une calamité publique ». Selon Bernard Stirn [44], il peut, au même titre que les mesures législatives adoptées pour lutter contre le terrorisme, être « un ami sur lequel les libertés peuvent avoir besoin de compter ». Cependant, la multiplication de ces lois pour mettre en œuvre une politique sécuritaire de plus en plus attentatoire aux libertés, sans pour autant avoir démontré une réelle efficacité [45], interroge dans un climat qui n’est pas sans rappeler celui des lois scélérates de la fin du XIXe siècle.

La nécessité même d’une législation antiterroriste aussi dérogatoire peut donc être discutée et l’on peut ainsi conclure sur les paroles de Robert Badinter qui affirmait que « les principes du droit commun, sauf pour la commodité et les arrière-pensées des gouvernants, permettent de faire face à toutes les situations en matière d’atteinte à la sûreté de l’État ».

Cara Daix, Etudiante en M1 Droit public général Guillaume Prost, Etudiant en M1 Droit public général Clinique juridique pôle Droit public général. https://cliniquejuridiquesorbonne.com