Lors d’une séparation ou d’un divorce, les parents doivent s’accorder sur le mode de garde de leurs enfants. Une telle décision peut parfois conduire à un profond désaccord entre les parents.
Lorsque l’entente s’avère impossible, le Juge aux Affaires Familiales (JAF) est compétent pour fixer les modalités de garde de l’enfant. Plusieurs choix s’offrent à lui, mais il doit toujours s’efforcer de trancher selon l’intérêt supérieur de l’enfant.

Le recours préalable à la conciliation ou à la médiation familiale.

Avant toute chose, le juge peut proposer aux parents de transiger avec l’aide d’un médiateur ou d’un conciliateur, ce qu’ils sont libres ou non d’accepter.

Le médiateur, professionnel qualifié, a pour objectif de rétablir les échanges au sein de la famille afin d’apaiser le conflit et de préserver les relations. Il ne dispose toutefois d’aucun pouvoir décisionnel ou contraignant.

La saisine du Juge aux Affaires Familiales.

En cas de désaccord entre les parents, le plus diligent des deux peut saisir le tribunal judiciaire compétent en adressant une requête au Juge aux Affaires Familiales.

Pour pouvoir saisir le Juge aux Affaires Familiales, la présence d’un avocat n’est pas obligatoire mais elle est toutefois vivement recommandée, et ce d’autant plus lorsque la situation est conflictuelle.

Le parent doit saisir :

• le juge du lieu où réside la famille ;
• si les parents sont séparés, le juge du lieu où résident habituellement les enfants ;
• à défaut, le juge du lieu de résidence du défendeur.

Les éléments décisionnels du Juge aux Affaires Familiales.

Conformément à l’article 373-2-6 du Code civil, le Juge aux Affaires Familiales doit veiller à la sauvegarde de l’intérêt supérieur de l’enfant mineur.

L’article 373-2-11 du Code civil dispose par ailleurs que :

« Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;
3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;
6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre ».

Pour prendre sa décision, le juge peut donc se fonder sur plusieurs éléments et notamment, les accords précédemment conclus entre les parents, les expertises et les enquêtes sociales qu’il aurait ordonnées, etc.

L’attitude des parents peut également être un indicateur important. En effet, un parent ne doit pas nuire ou porter atteinte aux droits de l’autre parent.

Enfin, en vertu de l’article 388-1 du Code civil, le juge peut décider d’entendre les enfants. Pour être entendu, l’enfant doit être doté du discernement nécessaire. Cela est apprécié au cas par cas, en fonction de chaque enfant. Les parents ont aussi la faculté de demander l’audition de leur enfant par le juge. Toutefois, le juge peut refuser cette demande s’il l’estime inutile ou contraire à l’intérêt de l’enfant.

Article 388-1 du Code civil :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.
L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

La décision du Juge aux Affaires Familiales.

En cas de saisine du Juge aux Affaires Familiales, différentes options de garde de l’enfant sont possibles.

Le juge peut décider de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents. Dans ce cas, l’autre parent peut se voir attribuer un droit de visite et d’hébergement.

Le magistrat a également la possibilité de décider d’une résidence de l’enfant en alternance aux domiciles des deux parents.

Enfin, de manière moins fréquente, le juge peut confier l’enfant à un tiers (membre de la famille, établissement d’éducation etc).

En présence de plusieurs enfants, l’article 371-5 du Code civil dispose que les frères et sœurs ne doivent pas être séparés.

Article 371-5 du Code civil :

« L’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S’il y a lieu, le juge statue sur les relations personnelles entre les frères et sœurs ».

Toutefois, certaines situations peuvent conduire à une séparation de la fratrie. Bien évidemment, cette séparation doit être guidée par l’intérêt supérieur de l’enfant. Ainsi, en cas de déménagement d’un des deux parents à l’étranger, une fratrie peut être séparée en fonction des repères matériels et affectifs de chaque enfant.

Le délit de non-représentation d’enfant à un parent en droit de le réclamer.

L’article 227-5 du Code pénal dispose que :

« Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende ».

Ainsi, l’abstention volontaire d’un parent à remettre l’enfant à l’autre parent qui a un droit de garde reconnu est légalement sanctionnée. Les peines encourues peuvent aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende.

Pauline Righini Avocat à la Cour Barreau de Paris Cabinet Righini Avocat Email : [->prighini@righini-avocat.fr] Site internet : http://righini-avocat.fr/