En 2022, 32 000 cessions de fonds de commerce ont été recensées. Mal encadrées et mal comprises, celles-ci deviendront un fardeau pour les vendeurs et les acquéreurs. Il est indispensable de se faire accompagner par un avocat dans ce cadre.
Ce guide vous explique les grandes lignes de cette opération importante.
Au sommaire de cet article...
I. Définition et composition du fonds de commerce.
Le fonds de commerce est l’appellation juridique la plus courante pour désigner votre entreprise.
Il repose essentiellement sur la clientèle que vous avez développée depuis sa création, et sur l’ensemble des éléments nécessaires à l’exercice de votre activité commerciale.
Le fonds de commerce est composé de deux types d’éléments :
- Les éléments incorporels : la clientèle et l’achalandage, les signes distinctifs (sigle, enseigne), les créations intellectuelles (propriétés industrielles, logo, etc…) ; et le droit au bail.
- Les éléments corporels : le matériel servant à l’exercice de l’activité (mobilier commercial, matériel, outillage, machine) ; les marchandises : tout ce qui est destiné à être vendu dans le cadre de l’activité (stock notamment).
II. L’accord des parties sur les modalités de vente.
Il appartient aux Parties de se mettre d’accord sur l’ensemble des modalités de vente.
En voici quelques exemples :
- Prix de cession : le prix est convenu entre les Parties. Afin de satisfaire à l’article L141-5 du Code de commerce, les Parties doivent ventiler le prix de cession, c’est-à-dire indiquer quel est le prix des éléments incorporels d’une part, et quel est le prix des éléments corporels d’autre part.
- Éléments cédés :
- La clientèle est obligatoirement vendue,
- Reprise ou non de l’enseigne par l’acquéreur,
- Rachat ou non du stock par l’acquéreur - le stock est évalué et est vendu pour un prix indépendant du prix de cession,
- Rachat ou non du matériel par l’acquéreur.
- Clause de non rétablissement/ non concurrence du vendeur : il peut être judicieux, afin d’empêcher au vendeur de faire concurrence à l’acquéreur, de prévoir une clause de non rétablissement et de non concurrence dans un secteur déterminé et pour une durée déterminée.
- Reprise du personnel : dans les entreprises de moins de 250 salariés, il est obligatoire pour l’acquéreur de reprendre le personnel employé à la date de cession. Il est possible pour les Parties de convenir du contraire à charge pour le vendeur de faire son affaire personnelle de la rupture des contrats de travail de ses salariés avant la vente du fonds de commerce, et de s’occuper des conséquences de cette rupture une fois le fonds cédé.
III. La signature d’une promesse de cession de fonds de commerce.
Une fois les Parties mises d’accord sur les modalités de vente du fonds de commerce, il est indispensable de formaliser cet accord au sein d’une promesse de cession.
La promesse a deux objectifs. D’une part, immobiliser le fonds pour l’acheteur afin de lui garantir sa disponibilité pendant une certaine période. Une indemnité d’immobilisation est généralement convenue en contrepartie de cette immobilisation. D’autre part, permettre aux Parties de lever les conditions suspensives de vente habituelles permettant la signature de l’acte de cession définitif.
Les conditions suspensives sont d’usage.
- Obtention de l’accord écrit du bailleur. Le propriétaire des locaux exploitant le fonds de commerce ne peut pas s’opposer à la vente du fonds de commerce stricto sensu, propriété du vendeur. En revanche, dans la mesure où ce fonds de commerce est exploité au sein de murs lui appartenant, la vente du fonds entraine un changement de locataire pour le bailleur. Il est donc obligatoire d’obtenir son accord.
Les modalités de cet accord sont prévues au contrat de bail à l’article « cession ». Le plus souvent, il prévoit : la demande d’autorisation de cession de droit au bail par écrit ; la communication de la promesse de cession et de l’acte de cession en original ; le sort du dépôt de garantie ; l’obligation pour le vendeur de rester garant du paiement des loyers par l’acquéreur pendant, soit toute la durée du bail, soit une période de 3 ans à compter de la cession.
- Purge du droit de préemption de la Mairie. Il est nécessaire d’obtenir la position écrite de la Mairie concernant son droit de préemption du local exploité.
- Obtention des autorisations administratives. dans l’hypothèse où des travaux pourraient être effectués, ou en l’absence d’autorisation ERP, etc. il est nécessaire d’obtenir les autorisations administratives préalables.
- Obtention du prêt bancaire L’acquéreur du fonds peut avoir besoin de fonds afin de financer son acquisition. Un prêt bancaire est alors nécessaire. La promesse de cession fixe les modalités de ce prêt : montant, taux, durée. C’est sur la base de la promesse de cession que l’établissement bancaire accordera ou non son concours.
- Purge des inscriptions et privilèges grevant le fonds de commerce. Il arrive que le fonds de commerce ait été grevé d’inscriptions et privilèges à l’égard de créanciers du vendeur. Le vendeur, afin de garantir un prêt, une obligation, etc., doit « gager » son fonds de commerce.
Il est important de purger ces inscriptions et privilèges et de payer les créanciers inscrits. Cette purge peut intervenir soit par le paiement direct du vendeur aux créanciers inscrits avec ses deniers personnels, soit avec le prix de cession. Les créanciers inscrits seront alors désintéressés sur le prix de vente.
IV. La signature de l’acte de cession définitif du fonds de commerce.
Une fois l’ensemble des conditions suspensives réalisées, les Parties pourront signer l’acte cession définitif.
L’acte définitif de cession fixe le cadre de la vente.
- Paiement du prix de vente. Aux termes de l’acte définitif, l’acheteur paiera le prix de vente, et le vendeur livrera la chose vendue. Dans la mesure où le vendeur peut être débiteur de sommes vis-à-vis de créanciers, il est recommandé aux Parties de confier la mission de séquestre à l’avocat rédacteur afin qu’il s’occupe du règlement des créanciers avec le prix de vente. Le prix de vente est séquestré durant la période d’opposition au paiement du prix (en moyenne 3 à 5 mois à compter de la vente définitive).
- Obligations des Parties. L’acte définitif rappelle les différentes charges, conditions et obligations des Parties à la vente du fonds de commerce.
Par exemple, il appartient à l’acheteur de prendre en l’état le fonds, d’exécuter en lieu et place du vendeur le bail commercial, de s’acquitter des impôts contributions et taxes auxquels l’exploitation du fonds peut donner lieu etc. Pareillement, le vendeur s’oblige à libérer les fonds, résilier les contrats de fournitures, etc.
- Données comptables. Le vendeur met à la disposition de l’acheteur les derniers bilans de la société ainsi qu’un relevé des chiffres d’affaires mensuels pour l’année en cours.
V. Les formalités post acquisition du fonds de commerce.
Une fois la vente régularisée, il convient de la publier afin de la rendre opposable aux tiers et de désintéresser les créanciers du fonds de commerce.
- Enregistrement de la vente. Il est obligatoire de déclarer la vente auprès de l’administration fiscale et de s’acquitter des droits d’enregistrement. Ils sont de 3% du prix de vente du fonds pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200n000 euros et de 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros. Il incombe à l’acheteur de régler ces droits.
- Publication de la vente. Il appartient aux Parties de publier la vente dans un JAL (journal d’annonces légales) et au BODACC (greffe du Tribunal de commerce compétent).
- Règlement des créanciers. Une fois la vente publiée, les créanciers inscrits sur le fonds ou l’administration fiscale auront connaissance de la vente et solliciteront le règlement de leur créance. Il appartiendra alors au séquestre d’en régler les montants.
Emmanuel Boukris Avocat
Barreau de Paris
www.emmanuelboukris.com