Introduction :

Il résulte d’une jurisprudence bien établie que le cumul licite d’un mandat social avec un contrat de travail est donc caractérisé par l’exercice effectif d’un emploi salarié présentant des fonctions techniques distinctes du mandat social, un lien de subordination juridique entre l’intéressé et la société, une rémunération afférente

Au-delà de la qualification des conventions dont une partie peut se prévaloir, la réalité concrète d’un emploi salarié est-elle particulièrement examinée dans les faits, pour éviter notamment la volonté ou le calcul de contourner le principe de révocabilité d’un mandataire social et un bénéfice indu de l’assurance chômage.

De même est évidemment examiné l’existence du lien de subordination à savoir toujours pour la Cour de Cassation, « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des directives et d’en contrôler l’exécution » (voir notamment Cass soc 13 Novembre 1996, n° 94-13.187, bull civ V, n ° 386).

Pour autant, dans la pratique, l’appréciation des situations est fréquemment malaisée, que ce soit par rapport à l’existence de la relation salariale et des conditions dans lesquelles celle-ci est en réalité exercée ou par rapport à l’analyse du lien de subordination, sur fond d’enchevêtrement entre d’une part des fonctions salariales et d’autre part, une activité d’administration et de gouvernance, notamment dans le contexte international.

Ainsi, trois récentes décisions de la Cour de Cassation peuvent utilement être résumées.

La première a par exemple, la particularité de se pencher sur les effets, les conséquences de fautes censées être commises dans le cadre du mandat social sur le contrat de travail et sa cessation.

Les deux suivantes concernent plus spécifiquement l’appréciation du lien de subordination et de sa preuve.

1) Dans la première affaire (Cass soc 10 Décembre 2008, n°07-43.371, Société Equity conseil Gavin Anderson/ Balva), de quoi s’agit-il ?

En l’espèce, le fondateur d’une société de conseil en communication financière, cédait la majorité de ses fonctions à un groupe, qu’il était décidé qu’il serait alors désigné président et bénéficierait d’un contrat de travail en qualité de « directeur consultant ».

De fait, un contrat de travail était établi avant qu’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires le nomme président.

Un an plus tard, l’intéressé était révoqué de son mandat de président puis rapidement licencié pour faute grave.

La Cour d’appel de Paris va confirmer le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamner l’employeur à des dommages et intérêts outre des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice subi par suite de l’observance par le salarié d’une clause dite de respect de la clientèle.

A l’appui de son pourvoi qui sera rejeté par la Cour de cassation, la société avait fait valoir que l’intéressé, au titre de ses fonctions salariées, devait procéder à un reporting financier mensuel auprès des managers du groupe, qu’il s’en induisait alors qu’il était tenu dans le cadre de ses fonctions salariées, de procéder à un contrôle de la facturation, d’en rendre compte sincèrement.

La société argumentant qu’il n’y avait pas lieu d’écarter les griefs relatifs à l’établissement de la facturation au motif que l’administration de la société relevait de ses fonctions de mandataire social.

La société soutenait que les fautes commises dans le cadre de l’exercice d’un mandat social étaient de nature à justifier la rupture du contrat de travail dont bénéficiait l’auteur dès lors qu’elles sont de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail.

Il était ainsi reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir examiné parmi les divers griefs relatifs à un comportement dilettante du fondateur devenu salarié, si les fautes commises par ce dernier « dans l’établissement de la facturation et l’utilisation des biens sociaux n’étaient pas de nature à interdire la poursuite de la relation salariée. »

La Cour de cassation va estimer que c’est à bon droit que la Cour d’appel avait observé que le salarié avait été recruté comme directeur consultant avec la mission de mettre en place, d’animer, de superviser l’équipe commerciale de l’agence, de développer la clientèle acquise, d’animer la prospection puis que l’intéressé avait été nommé comme président, chargé de représenter, de diriger, d’administrer la société.

Dès lors, les missions relatives à la direction générale relevaient du mandat social et non du contrat de travail.

En clair, il n’y a pas d’interdépendance en quelque sorte entre des fautes susceptibles d’avoir été commises dans le cadre du mandat social et les fonctions exercées dans le cadre d’un contrat de travail et censées être distinctes du mandat.

Toutefois, on le sait bien, dans la pratique, il n’est pas évident que le mandataire social révoqué reste par ailleurs longtemps salarié de la société.

Si la société entend néanmoins faire place nette, il lui appartient de licencier le salarié pour des griefs établis par rapport au contrat de travail et non en référence à l’exercice controversé du mandat social.

2) Dans une seconde affaire (Cass. soc 17 Septembre 2008, n°07-43.626, Margueritte/Mauhin, Semaine Juridique du 1er janvier 2009, commentaires du professeur Catherine Puigelier), il s’agit cette fois de l’appréciation de la preuve du lien de subordination supposé avoir existé en parallèle d’un mandat social.

Le salarié avait été embauché dans le cadre d’un contrat de travail ou contrat d’expatriation avec prise d’effet précisé et ce, aux fins d’exercer des fonctions de directeur général pour les Etats-Unis, le Canada, le Mexique, sous l’autorité du gérant, avec détachement en qualité de président dans la filiale américaine.

Sur fond de liquidation judiciaire, le salarié ne touchant pas sa rémunération, introduira un contentieux et la Cour d’appel de Colmar retiendra l’incompétence du conseil de prud’hommes au profit de la chambre commerciale du tribunal de grande instance.

La Cour de cassation rejettera le pourvoi du salarié.

Ce dernier s’était notamment prévalu d’un contrat de travail et du fait qu’il appartenait à l’employeur soutenant le caractère fictif du contrat de travail, d’en rapporter précisément la preuve.

Le salarié reprochait également à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si le lien de subordination n’avait pas été caractérisé par le fait que le contrat de travail précisait que l’activité du salarié s’exercerait sous l’autorité directe du gérant de la société.

La Cour de cassation sans se préoccuper de l’impossibilité d’un cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social d’administrateur, va relever que la production lorsqu’il s’agit d’un mandataire social, d’un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail et qu’il appartenait à l’intéressé de rapporter la preuve d’un lien de subordination allégué avoir existé parallèlement à son mandat social.

C’est à bon droit que la Cour d’appel avait constaté que la nomination de l’intéressé comme président était antérieure à la prise d’effet du contrat de travail et que pendant l’exercice du mandat social, il n’était pas justifié de directives ou de comptes rendus d’activité, que l’intéressé avait exercé son activité au sein de la filiale américaine en toute indépendance, que le mandat social exercé au sein de la société américaine avait absorbé l’objet du contrat de travail qui n’avait reçu aucune exécution avant l’expatriation.

En clair, la production d’un écrit, soit un contrat de travail n’établit pas à lui seul, la preuve de l’existence d’un lien de subordination, surtout si compte tenu de la date d’effet du contrat, aucune véritable activité de salarié n’a pu être exercée après la nomination comme mandataire social.

3) Dans une troisième affaire, (Cass soc 2 Décembre 2008, n°07-44.685, Grunellius/ Manpower France et Manpower Inc.). En l’espèce, le cogérant de la société Manpower France, filiale de la société de droit américain Manpower Inc. en était devenu associé avant de céder ses parts à ladite société Manpower Inc.

Reconduit comme gérant suivant différents contrats, l’intéressé part en retraite puis se prévalant de l’existence d’un contrat de travail avec les sociétés Manpower France et Manpower Inc., il saisit le Conseil de prud’hommes, de demandes indemnitaires.

Le conseil de prud’hommes se déclare incompétent et la Cour d’appel de Paris va rejeter le contredit.

Dans son pourvoi en cassation qui sera déclaré irrecevable, l’intéressé va faire valoir notamment que l’exercice d’un mandat social au sein d’une filiale peut constituer l’objet même du contrat de travail avec la société mère sans qu’il soit nécessaire de constater l’existence de fonctions techniques distinctes du mandat social, que le versement par la seule filiale française de la rémunération du salarié engagé par la société mère de droit américain pour diriger l’une de ses filiales en France, n’est pas de nature à exclure l’existence d’un lien de subordination entre ce salarié et la maison mère.

Il était également reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir apprécié s’il ne résultait pas de l’ensemble des contrats de travail produits, une volonté expresse des parties de soumettre leurs relations au code du travail, alors qu’il résultaient desdits contrats de travail que l’intéressé était placé sous l’autorité et le contrôle de Manpower Inc., rémunéré par un salaire fixe et variable, qu’il était lié par une clause de non concurrence .

La Cour d’appel avait estimé qu’en réalité les conventions conclues entre l’intéressé et la société de droit américain Manpower Inc., ne constituaient pas des contrats de travail de sorte qu’il appartenait à l’intéressé prétendant que la société mère était son employeur, de rapporter la preuve de l’existence qu’il exerçait son mandat social à la tête de la filiale française dans un lien de subordination avec la société mère américaine.

La Cour d’appel retenait encore qu’il n’était pas justifié de directives ou consignes données par la société mère concernant ses fonctions de gérant de la filiale française et que les obligations qui lui étaient demandées de soumettre les actes de gestion les plus importants à l’approbation de la société américaine, n’avaient pas excédé le cadre du contrôle assuré par les associés majoritaires, qu’ainsi l’intéressé n’était pas dans un lien de subordination avec cette société.

En conséquence, la Cour d’appel examinant ses relations avec la société Manpower France, relevant par ailleurs que l’intéressé n’alléguait pas, ne démontrait pas avoir exercé des fonctions techniques distinctes de son mandat social et constatait qu’il en était bien le dirigeant.

En clair, il reste constant que l’exercice d’un mandat social pour une filiale doit s’opérer dans un lien effectif de subordination avec une société mère pour établir que cette dernière est l’employeur.

Cabinet Leclerc de Hauteclocque-Poncins & Avocats

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