L’accord de confidentialité - également appelé accord de non-divulgation - constitue un contrat par lequel une ou plusieurs partie(s) s’engage(nt) à ne pas divulguer une ou plusieurs information(s) transmise(s) par une ou plusieurs d’entre elles. Cet accord est souvent désigné par l’acronyme anglais « NDA » (acronyme de « Non-Disclosure Agreement », en français « accord de non-divulgation »).
L’accord de confidentialité est un outil efficace pour garantir la protection des informations sensibles dans le cadre d’un partenariat.
La rédaction d’un tel accord s’impose dans certains cas (I). Son contenu doit être rédigé précisément (II).

I. Quand la rédaction d’un accord de confidentialité s’impose-t-elle ?

On prévoit un accord de confidentialité quand des informations confidentielles sont échangées entre plusieurs cocontractants. L’accord permet d’empêcher, par la voie contractuelle, qu’une partie ne puisse ni la divulguer à des tiers ni l’utiliser à des fins non prévues par le contrat, de telle sorte qu’elle ne puisse tirer un avantage concurrentiel de l’information transmise.

La rédaction d’un accord de confidentialité sera ainsi nécessaire dans certains cas, comme ceux énumérés ci-après :

• Dans le cadre de discussions confidentielles : cela concerne les échanges qui ont lieu avant la conclusion éventuelle d’un contrat, ainsi qu’avant ou pendant un litige.
• Lors de procédures judiciaires : par exemple, dans des contentieux liés aux licences « FRAND », lorsque le tribunal juge nécessaire de divulguer des taux de redevance de licences comparables à celles en cause.
• Lors du transfert d’un savoir-faire : cela s’applique à la mise en œuvre d’une invention brevetée, où un accord de confidentialité est crucial.
• Dans le cadre de collaborations scientifiques : les chercheurs partageant leurs travaux dans le cadre d’un projet commun devront rédiger un accord, surtout si ces recherches pourraient mener à des dépôts de brevets.
• Lors de cessions d’entreprises : un tel accord est essentiel lorsque l’acheteur souhaite obtenir des informations confidentielles sur l’entreprise cible. Cela protège le vendeur au cas où les négociations échoueraient.

L’accord de confidentialité peut être signé :

• Au cours de pourparlers précontractuels, quand l’issue des négociations demeure incertaine.
• Au cours de la relation contractuelle, l’accord pourra, le cas échéant, être remplacé par une clause de confidentialité insérée au sein du contrat. Quoiqu’il nous semble plus approprié de conserver, dans la mesure du possible, un accord distinct, qui met en exergue l’obligation à la charge du cocontractant.
• Au cours d’un contentieux lors de discussions entre les parties ou devant la juridiction.
• Au cours de toute discussion, notamment en amont d’un potentiel contentieux.

Divers moyens techniques sont également susceptibles de protéger la confidentialité, comme des data rooms physiques ou/et virtuelles renforceront la protection des informations confidentielles.

II. Le contenu de l’accord de confidentialité.

L’accord de confidentialité se concentre principalement sur les informations confidentielles partagées (1) et l’engagement de non-divulgation en tant que tel (2).

1. Informations confidentielles.

Les informations confidentielles doivent être clairement définies dans l’accord, notamment à travers :

1.1. La définition de l’information.

Cette définition vise à délimiter le champ des informations échangées.

Quatre approches peuvent être adoptées :

• Définition large : cela inclut toutes les informations échangées, mais comporte des risques juridiques, car la jurisprudence exige une définition précise.
• Marquage des informations : permet aux parties de classer les informations en temps réel selon leur caractère confidentiel.
• Liste de catégories : utile pour les entreprises ayant plusieurs types d’informations à protéger, bien que cette méthode puisse laisser certaines informations non couvertes.
• Identification spécifique : à privilégier si l’entreprise ne partage qu’un ou deux secrets.

Il est également recommandé de vérifier que les informations listées répondent aux critères de qualification de secret des affaires selon le Code de commerce.

1.2. Le traitement de l’information.

Le destinataire doit garantir la confidentialité des informations et s’engager à les utiliser uniquement aux fins prévues dans l’accord.

1.3. La transmission de l’information.

Le destinataire est responsable du respect de la confidentialité par toute personne à qui il transmet les informations.

1.4. La restitution ou destruction de l’information.

En cas de fin de collaboration, il est crucial de prévoir la restitution ou la destruction des informations. Cela peut être complexe, surtout si des documents contiennent à la fois des informations confidentielles et d’autres données. Les systèmes informatiques compliquent également la destruction complète des informations, rendant souvent nécessaire de conserver certains documents pour des raisons légales.

2. Obligation de non-divulgation.

L’efficacité de l’accord de non-confidentialité repose sur sa nature (2.1), sa durée (2.2) et les sanctions en cas de violation (2.3).

2.1. Nature de l’obligation.

Il est important de prévoir que le destinataire s’engage à ne pas divulguer. La jurisprudence distingue l’obligation de faire (où le débiteur doit prouver qu’il a pris des mesures de protection) de l’obligation de ne pas faire (où la violation entraîne des conséquences sans nécessité de prouver un préjudice).

2.2. Durée de l’obligation.

Une clause doit préciser la durée de l’engagement. En l’absence de cette précision, le contrat est réputé indéfini, et peut être résilié à tout moment avec un préavis raisonnable. La Cour de cassation a récemment précisé qu’une demande de brevet ne libère pas le débiteur de ses obligations de confidentialité.

2.3. Sanction de la violation.

Une clause pénale doit être incluse pour renforcer l’effet dissuasif. En cas de non-respect, des dommages-intérêts peuvent être demandés, à condition de prouver la divulgation d’informations protégées. En l’absence de cette preuve, seule la responsabilité civile délictuelle pourrait être engagée, nécessitant la démonstration d’une faute et d’un lien de cause à effet.

Matthieu Dhenne, Avocat au Barreau de Paris, https://www.dhenne-avocats.fr/

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