La Due Diligence constitue une étape classique dans le cadre des opérations de fusions-acquisitions. Elle permet, avant la réalisation de l’acquisition d’une société, d’analyser ses différents domaines d’activité et d’identifier les risques potentiels liés à la transaction. Dans ce contexte, il n’est pas rare que des clients, intéressés par l’achat d’une entreprise, expriment des doutes quant à l’utilité de procéder à une telle due diligence. Il n’est ainsi pas exceptionnel d’entendre des affirmations telles que  : «  nous connaissons déjà parfaitement la société, rien ne pourra nous surprendre  », ou encore «  tous les risques seront bien couverts dans le contrat de cession  ».

Face à ce type de remarques, une question légitime se pose : la Due Diligence est-elle réellement utile ? Pour illustrer son intérêt, on peut établir un parallèle avec le domaine médical : lorsqu’une personne ressent une douleur, il est courant que le médecin prescrive des examens afin de déterminer, avec plus de précision, l’origine du mal et les traitements appropriés pour y remédier. Il en va de même, toutes proportions gardées, lorsqu’un acquéreur envisage de racheter une entreprise. Avant de décider s’il souhaite ou non aller au bout de l’opération, il est indispensable qu’il sache ce qu’il s’apprête à acquérir et dans quel état se trouve la société cible.

Dans ce contexte, dès l’ouverture des négociations en vue d’une cession, il est recommandé que l’acquéreur remette au vendeur une lettre d’intention précisant les grandes lignes de la transaction envisagée. Il est également opportun d’y encadrer les modalités relatives au processus de due diligence, et notamment de prévoir  :

• Le délai d’exécution de la Due Diligence, généralement compris entre quatre et six semaines ;
• L’obligation, pour le vendeur, de fournir toutes les informations et la documentation nécessaires à la réalisation de l’audit ;
• L’engagement de l’acquéreur de préserver la confidentialité des éléments reçus dans le cadre de ce processus ;
• La condition selon laquelle la décision de l’acquéreur de procéder à l’opération est subordonnée, en toute hypothèse, à l’issue satisfaisante de la Due Diligence.

Il est courant que la procédure débute par une demande d’informations concernant la société cible, matérialisée par un formulaire communément appelé «  checklist   ». Une fois les documents requis mis à disposition par les vendeurs sur la plateforme dédiée, les conseils de l’acquéreur procèdent à leur analyse et rédigent le rapport de Due Diligence. Entre le lancement du processus et la remise de ce rapport, des échanges réguliers auront généralement lieu entre les parties afin de clarifier les points d’ombre et de répondre aux questions qui pourraient survenir au cours de l’audit.

S’agissant du contenu de la Due Diligence, il est recommandé d’examiner les différentes composantes de l’entreprise, telles que les dimensions juridique, fiscale, sociale ou encore financière. Bien entendu, l’analyse devra être adaptée à la situation spécifique de la société cible : par exemple, si celle-ci n’emploie aucun salarié, un audit social ne sera pas nécessaire. Par ailleurs, dans un environnement de plus en plus visuel et rapide, la valeur ajoutée pour le client résidera dans la capacité à produire un rapport synthétique, structuré et rédigé en des termes clairs et accessibles. Enfin, il est particulièrement utile que les conseils organisent un échange avec le client après lecture du rapport, afin de répondre à ses questions et de lever toute ambiguïté quant aux conclusions de l’audit.

La due diligence, au-delà de son rôle dans l’identification des risques et passifs potentiels, présente également d’autres intérêts notables  :

• Déterminer la valorisation de la société cible (dans la mesure où l’apparition de certaines contingences peut justifier une révision à la baisse du prix initialement envisagé).
• Fournir des éléments utiles pour la négociation de la cession (par exemple, l’identification de certains risques, même limités, peut permettre à l’acquéreur de renforcer sa position dans les discussions contractuelles).

Au regard de ce qui précède, l’utilité de la Due Diligence ne fait aucun doute. De manière générale, nous recommandons systématiquement sa réalisation.

• D’une part, parce qu’elle permettra de décider de l’opportunité de mener à bien l’opération, en fonction des contingences identifiées ;
• D’autre part, parce que si l’acquisition est confirmée, le rapport précisera les mesures à envisager pour atténuer ou éliminer ces risques ;
• Enfin, parce que les conclusions de la Due Diligence seront déterminantes pour la rédaction du contrat de cession, notamment en ce qui concerne la négociation des déclarations et garanties que les vendeurs devront accorder.

En définitive, la position la plus prudente consiste à réaliser une Due Diligence, afin de permettre à l’acquéreur d’avoir une vision claire de l’opération qu’il envisage, ainsi que d’identifier en amont les mesures à adopter pour atténuer ou éliminer les risques associés à la réalisation de la transaction.

Félix Navas Mir, avocat spécialisé en M&A (Espagne) AGM Avocats

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