Après ces derniers mois où l’actualité législative et juridique à été mobilisée par les nombreux débats relatifs aux lois « Hadopi (1) » qui visent la contrefaçon spécifique par téléchargement illicite sur Internet face au droits d’auteur, il peut être également utile de faire le point sur la répression de la contrefaçon des marques, dessins, modèles et brevets sur Internet qui a pris la forme d’une délinquance organisée et mondialisée pouvant être qualifiée de cybercriminalité.

Aujourd’hui, le développement de l’Internet fournit de nouveaux vecteurs de distribution par le biais par exemple de spam suggérant l’acquisition de faux objets ou médicaments ou de logiciels contrefaisants à des prix dérisoires. Certains contrefacteurs proposent également, sur un site consacré à leur commerce, la vente en gros de contrefaçons de nombreuses marques. Parfois le paravent des enchères « on line » est utilisé, ce qui est plus dangereux pour le consommateur qui est alors facilement trompé. Le commerce des produits contrefaits représentant aujourd’hui 10% du commerce mondial, il convient de se demander, au regard des causes et des effets de la contrefaçon au 21ème siècle, quels sont les remèdes envisageables.

De plus, la contrefaçon s’est étendue et n’épargne aujourd’hui aucun secteur d’activités, du domaine de l’alimentation, des jouets, des cosmétiques, du matériel high tech, des pièces détachées de véhicules jusqu’aux médicaments. Afin de gagner en rentabilité, les contrefacteurs n’hésitent pas à négliger les normes de fabrication et de sécurité des produits qu’ils copient. Les gammes de produits contrefaits ne cessant de se diversifier, des préoccupations d’ordre public telles que la santé ou la sécurité des consommateurs viennent s’ajouter aux préoccupations économiques et sociales déjà présentes.

Les trafics qu’elle génère sont en train de devenir aujourd’hui une menace sérieuse non seulement pour l’économie mondiale, mais aussi pour le développement durable. Il convient dans un premier temps de rappeler l ’arsenal existant et les projets législatifs en cours et de présenter les acteurs publics et privés agissant dans ce domaine de façon concertée au plan national et international.

I. Rappel de l’arsenal juridique

Consistant dans le fait de reproduire par copie ou par imitation une oeuvre littéraire, artistique ou industrielle et ce, au préjudice de son créateur ou de son inventeur, la contrefaçon vise à créer la confusion dans l’esprit des consommateurs et consiste à reprendre une ou plusieurs caractéristiques emblématiques d’un modèle afin de créer l’illusion de la réalité et donc la confusion auprès de l’acheteur potentiel souvent internaute. Le développement croissant de la contrefaçon a conduit les pouvoirs publics à renforcer de façon significative les mesures répressives, aussi bien civiles que pénales.

D’autre part, les compétences des autorités douanières ont été accrues par un règlement communautaire (CE) n° 1383/2003 du 22 juillet 2003, entré en vigueur le 1er juillet 2004.

Le code de la propriété intellectuelle sanctionne la contrefaçon de marques, dessins, modèles et brevets. L’article l.716-10 punit de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende la détention, l’importation, l’exportation ou la vente de marchandises sous une marque contrefaisante, ou encore l’imitation d’une marque en violation des droits de son titulaire.

Outre le renforcement des sanctions pénales du code de la propriété intellectuelle, plusieurs mesures visant à accentuer la lutte contre la contrefaçon ont été adoptées en 2004. Les sanctions pénales ont été aggravées par la loi Perben II du 9 mars 2004. Les peines sont ainsi portées au double s’il existe un lien juridique entre la partie lésée et le délinquant ;

 la commission du délit de contrefaçon en bande organisée porte la peine à cinq ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende (articles L.335-2, L.335-4, L.343-1, L.521-4, L.615-14, L.623-32, L.716-9, L.716-10 du Code de la propriété intellectuelle - INPI) ;

 en cas de récidive, les peines sont portées au double (article L.335-9, L.343-3, L.521-6, L.615-14-1, L.716-12 du Code de la propriété intellectuelle).

L’orientation actuelle de la politique pénale tend à développer la coordination des actions pénale et douanière, à moduler le dispositif de recherche et de poursuite des infractions en fonction de leur gravité présumée, à créer un dispositif de mutualisation de l’information en vue de favoriser le regroupement des procédures sur des faits similaires.

La jurisprudence

Plusieurs décisions largement médiatisées sont venues rappeler aux plateformes de vente aux enchères la règlementation en les condamnant des chefs de contrefaçon. Ainsi, par exemple, un jugement du 4 juin 2008 rendu par le TGI de Troyes (2) a estimé que « . les sociétés Ebay assument deux rôles différents : hébergeur et éditeurs de services. » Les juges en ont déduit la responsabilité du site dans la vente, par un de ses membres, de produits contrefaisants.

En l’espèce, une internaute avait mis en vente un sac Hermès qui s’est avéré être une contrefaçon. La société Hermès a assigné la vendeuse et le site de vente aux enchères en ligne. Les magistrats ont estimé qu’Ebay remplissait bien la fonction d’hébergeur mais que ses activités dépassaient ce simple rôle. Ils ont cependant écarté la qualification d’éditeurs de contenus, qui implique une responsabilité de plein droit, aux motifs que ces derniers étaient mis en ligne par les utilisateurs, et non par Ebay, et que la mise en page imposée par le site n’obéissait pas à un choix éditorial mais était nécessaire à la visibilité des annonces. Ils ont néanmoins retenu la qualification d’« éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage » en s’appuyant sur le fait que le site de vente aux enchères met à disposition des outils de mise en valeur du bien, organise les cadres au sein desquels sont présentés les objets en vente en contrepartie d’une rémunération et édicte des règles de fonctionnement. Cette qualification implique pour EBay une obligation de moyen consistant à veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site en cause et à prévenir les ayants droits lors de la vente d’objets suspects et d’informer les vendeurs lors de la mise en ligne de l’annonce des conséquences judiciaires éventuelles d’actes de contrefaçon.

Le tribunal a considéré que Ebay n’avait pas satisfait à ces exigences et a estimé qu’ Ebay aurait dû, d’une part, demander aux vendeurs d’afficher dans leur annonce les moyens d’identification de l’objet vendu tels que la référence du produit, le numéro de série (...) ou, à défaut, d’indiquer lisiblement l’absence de ces mentions. Dans ce dernier cas, les ayants droits seraient automatiquement prévenus et pourraient ainsi contrôler l’authenticité du produit vendu. Or le site ne propose pas une telle solution.

D’autre part, les juges ont estimé que Ebay aurait dû faire apparaître les informations relatives aux conséquences judiciaires d’actes de contrefaçon dans une page spéciale de telle façon qu’elles ne se confondent pas avec les autres clauses contractuelles. Or, les mentions relatives aux actes frauduleux étaient présentées au sein des conditions générales d’utilisation et rien ne permettaient de les distinguer. Les juges en ont déduit que l’information des utilisateurs n’était pas pleine et entière. Ebay a en conséquence été coupable de contrefaçon aux côtés de l’internaute ayant vendu le sac Hermès.

Par un jugement du tribunal de Paris du 18 septembre 2009 (3), eBay a été condamné du chef de contrefaçon pour avoir réservé sur des moteurs de recherche des mots-clés reproduisant des marques de parfums afin de générer des liens commerciaux. En revanche, la plateforme de mise en relation n’a pas été jugée responsable des mots-clés réservés par ses affiliés. Le tribunal estime que « quand bien même il est manifeste que ces dernières [eBay Inc. et eBay International AG] tirent un bénéfice économique des liens commerciaux ainsi générés, lesquels contribuent à assurer la promotion de leurs sites, un tel élément est à lui seul insuffisant à engager leur responsabilité dès lors qu’elles n’ont pas procédé elles-mêmes à la réservation des mots-clés litigieux et qu’elles n’en font pas personnellement usage ». Les juges ont ainsi estimé qu’eBay n’avait ni la maîtrise ni n’exerçait de contrôle a priori sur le choix des mots-clés par les affiliés. Sur une quarantaine de mots-clés reproduisant des marques de Dior, Givenchy, de Guerlain et de Kenzo, il a été établi que cinq d’entre eux avaient été achetés par eBay. Pour le tribunal, constitue une utilisation non autorisée de la marque le fait de la réserver en tant que mot-clé destiné à générer un lien commercial qui dirige l’internaute vers le site d’eBay. Le but poursuivi n’est donc pas informatif comme le prétendait eBay mais promotionnel. Peu importe ensuite que les produits soient ou non authentiques, le tribunal rappelle que la commercialisation de ces produits est réservée à un réseau de distribution sélective. Le 30 juin 2008 eBay a été condamné pour contrefaçon par le tribunal de commerce de Paris dans trois affaires dont une concernait la vente en ligne de parfums Dior, Givenchy, Guerlain et Kenzo.

Le Projet de loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure ( Loppsi 2)

Selon ce projet qui sera examiné en 2010, les peines encourues pour les délits de contrefaçon en matière de dessins et modèles, de brevets, de certificats d’obtention végétale et de marques seront aggravées, lorsqu’ils sont commis par voie de communication au public en ligne. Les peines seraient de cinq ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende. Et donc alignées sur celles applicables lorsque le délit est commis en bande organisée ou lorsque les faits portent sur des marchandises dangereuses pour la santé, la sécurité de l’homme ou l’animal. Ainsi, le recours à un réseau de télécommunications pour commettre une contrefaçon serait érigé en circonstance aggravante.

Vers une convention internationale sur la contrefaçon des médicaments

Le Conseil de l’Europe (4) élabore actuellement une nouvelle convention internationale sur la contrefaçon des produits médicaux qui vise à protéger la santé publique et érigera en infraction la commercialisation sur internet de produits médicaux contrefaits. La convention, qui devrait être ouverte à la signature en 2010 après avoir été officiellement adoptée, sera ouverte à la signature de l’ensemble des Etats.

Le caractère mondial d’internet présente des avantages en termes d’information mais aussi des risques dont la nouvelle convention traitera, comme la commercialisation de médicaments et de produits sanitaires pouvant être dangereux. L’offre et la commercialisation de produits médicaux en ligne et les réponses juridiques possibles pour lutter contre les médicaments contrefaits et illégaux, comme le projet de convention du Conseil de l’Europe, ont été examinées récemment (5).

Le projet de convention appelle l’attention sur la menace que posent, pour la santé publique, les produits médicaux contrefaits et fabriqués ou mis sur le marché sans autorisation et/ou en violation normes de sécurité et oblige les Etats parties à ériger en infractions pénales la fabrication de produits médicaux contrefaits, la fourniture, l’offre de fourniture et le trafic de produits médicaux contrefaits, la falsification de documents et les infractions similaires menaçant la santé publique. Un cadre pour la coopération internationale, des mesures pour la coordination au niveau national, des mesures préventives et la protection des victimes et des témoins sont également prévus.

A l’instar de plusieurs conventions du Conseil de l’Europe et compte tenu de la dimension mondiale des infractions pharmaceutiques, cette convention pourrait être ouverte à la participation d’Etats non membres, ce qui lui confèrerait une vocation éventuellement universelle.

2. Les acteurs chargés de la lutte contre la contrefaçon

Le commerce illégal de médicaments ayant atteint les dimensions mondiales du crime organisé, la coopération internationale entre autorités compétentes est devenue indispensable.

Cette délinquance nécessite une coordination des l’ensemble des acteurs tant du secteur public que privé (6). La police, la gendarmerie (7), la douane, l’agence de santé, l’OMPI, l’OMC, Interpol, les organisations professionnelles etc. Par conséquent, seul un réseau de coopération permet à l’entreprise d’assurer la protection de ces marques à moindre coût.
Ainsi, il est essentiel pour les entreprises qui peuvent être victimes de contrefaçon par exemple d’être en contact avec tous les acteurs pour mieux lutter contre ce phénomène.

La douane

Depuis 1999 (8), les agents des douanes(9) peuvent être habilités à effectuer des enquêtes judiciaires sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire du juge d’instruction. Ces agents, qui disposent d’une compétence d’attribution en matière de contrefaçons de marque, effectuent leurs enquêtes conformément aux dispositions du code de procédure pénale et non à celles du code des douanes. Depuis 2004 (10), le service national de douane judiciaire peut être saisi par le parquet suite aux constatations effectuées par les services douaniers administratifs en matière de contrefaçons alors qu’auparavant il ne pouvait, dans cette hypothèse, être saisi que sur commission rogatoire.

Depuis février 2009, l’action de la douane est désormais renforcée par la mise en place d’un nouvel outil, cyberdouane (11) qui permet d’accentuer l’action de la douane en matière de lutte contre la cyberdélinquance en traquant les délinquants écoulant de la contrefaçon en ligne.

Interpol

Interpol (12) agit pour lutter contre la contrefaçon en partenariat avec l’Organisation mondiale de la santé, les autorités sanitaires, la police, les douanes et le secteur privé afin de mettre hors d’état de nuire les filières qui vendent aux consommateurs sans méfiance des produits souvent dangereux.

En vue de faciliter et de coordonner l’action des services chargés de l’application de la loi régionaux en matière de lutte contre ce type de criminalité, Interpol met en place un réseau mondial de points de contact spécialisés Ce réseau donnera aux représentants des secteurs économiques victimes d’atteintes à la propriété intellectuelle un accès rapide à un soutien en matière d’enquêtes, contribuant ainsi à l’effort collectif de lutte contre la contrefaçon et le piratage organisés.

Interpol met à la disposition de la police opérationnelle, des douanes et des autres parties prenantes les connaissances, les compétences et les outils qui leur permettront de lutter contre ceux qui fabriquent et distribuent des marchandises de contrefaçon et des produits piratés à l’échelle industrielle.

3. Une nécessaire coordination des acteurs

On peut signaler la création d’un groupe de travail interservices mis en place en 2004 (13), comprenant les douanes, la cellule Tracfin (14) (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (15), (DGCCRF), l e Ministère de la justice, la police et la gendarmerie, se réunissant chaque mois pour échanger des d’enquêtes de la Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED). L’action de ce service porte pour une part importante sur les importations de contrefaçons par voie express ou postal faisant suite à une commande par Internet.

L’exemple du partenariat de la douane et de la poste

Le renforcement du partenariat Douane-Poste est l’un des axes d’action majeur de la lutte contre les contrefaçons.

La douane française est fortement impliquée dans le partenariat noué au fil des années avec La Poste. Pour cette administration rattachée au ministère de l’Économie et des Finances, la lutte contre la contrefaçon dans le fret postal est essentielle. Les résultats enregistrés sont d’ailleurs explicites. Le nombre de constatations réalisées est passé de 3392 en 2007 à 5 475 en 2008 (+ 61, 4%), pour un nombre d’articles saisis qui a atteint 623 028 en 2008 contre 244 095 en 2007, soit une augmentation de 155%. Grâce à la présence d’agents des douanes dans les centres de tris postaux, douaniers et postiers travaillent ensemble à la sélection des colis à contrôler.

Une réflexion s’est engagée récemment (16) avec les principaux opérateurs postaux (Deutsche Post DHL, Canada Post, TNT), les administrations des douanes, les organisations internationales, l’Union Postale Universelle, mais également les titulaires de droits de propriétés intellectuelles (Institut national de la propriété industrielle) et les organisations professionnelles nationales (Fédération de la vente à distance).

Membre du Comité national anti-contrefaçon (CNAC) depuis 2009, l’opérateur postal français a fait adopter, conjointement avec trois autres postes européennes (Grande-Bretagne, Italie et Pays-Bas) l’ajout des marchandises contrefaites dans la liste des envois non admis. Un premier pas louable pour entériner la sécurisation des flux. Au sein même de l’Union européenne, le fret postal est en effet utilisé par des réseaux pour expédier des produits et marchandises contrefaits.

Les escroqueries générées par la vente à distance par exemple sont la plupart du temps le fait de réseaux structurés en provenance de Russie et d’Europe de l’Est et consommateurs de nouvelles technologies. Le volume de commerce légitime qui circule dans le monde est estimé à 5,5 milliards d’objets (source UPU, 2007) mais seulement 45 millions d’objets sont soumis à un système de traçabilité ("track and trace")".La Poste va travailler à court terme avec des opérateurs en Asie et plus généralement à travers le monde pour mettre en place des systèmes de traçabilité des flux.

L’exemple d’opération internationale

La deuxième opération internationale « Pangea », impliquant 24 pays dont la France, organisée durant une semaine contre la vente illicite de médicaments sur Internet, s’achèvera le 20 novembre 2009. Coordonnée par Interpol et l’Organisation Mondiale de la Santé (Groupe IMPACT), elle fait suite à une première journée d’action concertée d’envergure internationale intervenue le 13 novembre 2008.

Dans l’Hexagone, les actions entreprises ont été coordonnées par l’OCLAESP (Office Central de Lutte contre les Atteintes à l’Environnement et à la Santé Publique), en partenariat avec l’Afssaps (Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé), impliquant les services de la police et de la gendarmerie nationales et des douanes.

L’objectif général de l’opération repose d’une part sur l’identification des personnes en situation illicite de vente de médicaments soumis à prescription médicale obligatoire ou susceptibles d’être de faux médicaments via des sites Web, et d’autre part sur la mise en place d’actions judiciaires adaptées.

La première journée a été consacrée à l’identification et au repérage de sites illégaux engendrant des opérations judiciaires chez des particuliers et dans des locaux commerciaux, notamment à Toulouse, Saint-Etienne et en région parisienne avec le concours des inspecteurs du Département de la Veille Sanitaire de l’Afssaps.

L’opération Pangea II a ainsi permis une série d’arrestations, la saisie de médicaments potentiellement dangereux et pourra conduire au démantèlement de réseaux illicites. Par ailleurs, des psychotropes, des anabolisants stéroïdiens, des anxiolytiques, des substitutifs aux opiacés et d’autres produits de santé falsifiés saisis pourront faire l’objet d’analyses effectuées par la Direction des Laboratoires et des Contrôles de l’Afssaps.

Cette opération se conclut par l’identification de 125 sites internet illégaux de mise en ligne de médicaments dont 20 rattachés au territoire national (les 105 sites localisés à l’étranger ont été communiqués à Interpol pour communication aux pays concernés). Plusieurs procédures avec interpellations et placements en garde à vue ont été établies et d’autres ont été initiées par voie de réquisitions pour poursuivre les investigations. L’infraction visée est l’exercice illégal de la profession de pharmacien sanctionné de 2 ans d’emprisonnement et 30 000euros d’amende. Les consommateurs s’exposent à recevoir des médicaments dont la qualité n’est pas garantie, dont la provenance est inconnue et dont le rapport bénéfice/risque n’est pas évalué. Selon l’OMS, environ 50% des médicaments vendus sur le Web seraient des contrefaçons.

L’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (Afssaps) (17) souligne que l’achat de médicaments sur Internet comporte de nombreux risques pour la santé des consommateurs et peut favoriser le mauvais usage des médicaments. Seul le circuit pharmaceutique impliquant une vente au détail des médicaments dans les pharmacies est régulièrement contrôlé par les autorités sanitaires. De plus, l’échange régulier d’informations ainsi que la collaboration rapide dans des affaires d’envergure internationale sont essentiels pour lutter efficacement contre ces formes de cybercriminalité.

En conclusion, le dispositif français est complet mais doit continuer à s’inscrire dans une perspective internationale pour être parfaitement efficace.

Myriam Quéméner, Magistrat

NOTES

(1) Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet et loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet

(2) Consultable sur www.legalis.net

(3) Idem

(4) http://www.coe.int

(5) Lors du séminaire intitulé Les médicaments sur le net – risques et avantages, organisé par le Conseil de l’Europe à l’occasion du Forum sur la gouvernance d’internet qui se tient à Sharm el Sheikh (Egypte).

(6) Voir : http://www.contrefacon-danger.com ; site de l’Unifab : http://www.unifab.com/menu.html

(7) http://www.gendarmerie.interieur.gouv.fr/sites/Gendarmerie/Actus/2009/Novembre/Contrefacons-un-internaute-interpelle

(8) Loi n° 99-515 du 23 juin 1999 renforçant l’efficacité de la procédure pénale, article 28-1

(9) De catégorie A et B

(10) Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

(11) http://www.gouvernement.fr/gouvernement/cyberdouane-un-nouveau-service-pour-lutter-contre-la-cyberdelinquance

(12) www.interpol.int

(13) http://www.industrie.gouv.fr/infopres/presse/communiquesarkozy2juin.pdf

(14) http://www.tracfin.minefi.gouv.fr

(15) http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr

(16) La conférence organisée par La Poste les 16 et 17 novembre à Paris : www.laposte.fr/layout/set/popup_communique/

(17) http://www.afssaps.fr

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