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L’article de Me Aufiere analyse bien la problématique de la nature juridique de l’accord de médiation en le distinguant de la transaction. Il aurait pu être complété par quelques données de la pratique. Quand un accord de médiation est signé, quel que soit son intitulé, il comprend généralement une clause aux termes de laquelle le demandeur se désiste de son action. C’est, au demeurant, ce que souhaitent les juges, car la procédure d’homologation est presque aussi lourde que celle au fond et prend donc une place à l’audience, ce qui retarde d’autant les autres affaires et fait perdre de son intérêt à la médiation en termes de traitement des procédures.
Une fois le désistement enregistré, la procédure ne peut plus se poursuivre, même si le juge, saisi d’une demande d’homologation refuse d’y faire droit. On se trouve dès lors dans une impasse. Cette situation peut aussi se présenter lorsque l’autorité de tutelle conteste la régularité de l’accord. Il est donc capital que les avocats se préoccupent de la régularité juridique de l’accord de médiation et que le médiateur, le cas échéant, attire leur attention sur ce point. Heureusement, il est très rare qu’il y ait une demande d’homologation et le plus souvent les accords sont spontanément exécutés.
S’il doit y avoir une demande d’homologation, il vaudrait mieux qu’elle intervienne avant le désistement. Mais en tout état de cause, selon la jurisprudence, le jugement d’homologation ne préjuge pas de la régularité de l’accord. Le juge se borne à exercer son imperium pour permettre l’exécution forcée. L’homologation n’interdit pas aux parties de contester la régularité de l’accord au fond, de sorte qu’il existe toujours une petite porte dérobée pour continuer le duel judiciaire. il appartiendra alors aux juges de sanctionner les comportements abusifs.