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En réponse à l'article :

L’abus de droit fiscal, ou comment détruire la sécurité juridique en voulant l’améliorer. Par Laurent Simonnet, Ingénieur patrimonial. retour à l'article
19 novembre 2019, 09:00
Les dispositions de l’article L 64 du Livre des procédures fiscales (LPF) ne sont plus à présenter pour les professionnels du droit et de la fiscalité. Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration fiscale est en droit d’écarter comme ne lui étant pas opposables les actes constitutifs d’un abus de droit : « soit que ces actes ont un caractère fictif ». On parle d’abus de droit par simulation ; « soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à (...)

[1CE, 27.09.2006, n°260050

[2Rapport « Fouquet », juin 2008, page 43.

[3TUROT, Revue de droit fiscal, n° 11, 14.03.2019, 206

[5FOUQUET, Revue de droit fiscal, n°49, 06.12.2018, 519

[7OLLEON, CHAHID-NOURAI, Revue de droit fiscal, n° 5, 31.01.2019

[8Article 1740 A bis du CGI

[9Concl. CORTOT BOUCHER, CE, 3e/8e ss-sect., 11 févr. 2011, n° 314950

[10Pour ceux qui s’intéressent à la physique quantique : https://fr.wikipedia.org/wiki/Chat_de_Schrödinger

[11L’abus de droit ne pourrait valablement s’insérer que dans un système de droit régi par certains principes de la mécanique quantique : principe de superposition (un schéma peut être à la fois légal et illégal) et indéterminisme fondamental (un même schéma peut générer des résultats différents en fonction du juge et du vérificateur) notamment. Notre droit, à l’évidence, ne présente pas (ne devrait pas présenter ?) ces caractéristiques.

[12PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, T. II, n° 871

[13Les juristes américains parlent de « chilling effect »

[14DEBRAY Régis, « Eloge des frontières », Gallimard, 2010, page 25.

[15FOUQUET, Revue de droit fiscal, n°39, 24.09.2009

[16Le mot « principalement » est dérivé du latin « principalis » qui signifie « qui est le plus important ».

[17Définition du Petit Larousse Grand Format : « (…)3. Qui exclut toute autre chose comme incompatible (…) 4. De parti pris, absolu ».

[18FOUQUET, FR 39/13, 27/09/13

[19CE, 15.12.2010, n°309678 et n°322963, cité dans l’article ci-dessus : FOUQUET, FR 39/13, 27/09/13

[20MONTESQUIEU, « De l’esprit des lois », Gallimard, Editions la Pléiade, page 311.

[21BECCARIA, « Des délits et des peines », Flammarion, 1991, pages 67 et 68.

[22SCALIA, GARNER, « Reading Law : the interpretation of legal texts », Thomson West

[23Article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

[24CE, 21.01.2016, n° 388989 ; DUCHANGE, JCPE, n°16-17, 21.04.2016

[25TUROT, Revue de droit fiscal, n° 11. 14.03.2019

[26Voir les conclusions de L. Olléon sous CE, 8e et 3e ss-sect., 24 avr. 2012, n° 343709, Abbey National Treasury Services ; également DEBAT, MESLIN, Revue fiscale du patrimoine n° 4, Avril 2016, 7

[27« Mais il vous est également arrivé de constater que le critère objectif était rempli sans caractériser précisément l’intention des auteurs de la norme, et en constatant seulement l’artificialité, l’absence de substance ou le caractère de « montage » des opérations réalisées par le contribuable » Conclusions E. Cortot Boucher, CE, 19.07.2017, n° 408227, Sté Ingram Micro ; CE, 03.12.2018 n°40661.

[28La distinction et les liens entre « substance économique » et « montage artificiel » ne sont pas très clairs. FOUQUET, Revue de droit fiscal, n°44-45, 03.11.2005, 39 : « La qualification « dépourvue de toute substance » employée par le Conseil d’Etat pour caractériser la société luxembourgeoise (…) désigne un caractère artificiel, une absence de réalité économique ». PERIN-DUREAU, RTDCOM 2019, page 522 : « En ce sens, il est possible de considérer que les montages juridiques dénués de toute substance (…) sont nécessairement contraires aux intentions du législateur fiscal. (…). Ces critères (…) ne sauraient être considérés comme satisfaits lorsque l’opération est artificielle, c’est-à-dire dénuée de toute substance économique. ». GOULARD, Revue de droit fiscal, n° 44-45, 3 Novembre 2005, 39 « La qualification « dépourvue de toute substance » employée par le Conseil d’État pour caractériser la société luxembourgeoise créée par les protagonistes des affaires Pléiade et Sagal désigne un caractère artificiel, une absence de réalité économique. ». DE LA MARDIERE, Revue de droit fiscal, n° 29, 18 Juillet 2019, 330 : "Il est plus facile d’identifier la fraude à la loi lorsque le schéma litigieux utilise une société dépourvue de substance ; dans une telle situation, en effet, le montage n’obéit à aucune logique économique. Quoique, il est également plus délicat de savoir si l’abus repose sur la simulation ou la fraude à la loi. « C’est donc en creux, par opposition à la notion de montage artificiel, que prend corps celle de substance ». Tel est le cas lorsqu’une société est créée, de préférence à l’étranger, pour les besoins de la cause et qu’elle n’a aucune activité. Le montage purement artificiel est alors nécessairement « dépourvu de réalité économique »."

[29TASOCAK, Revue de Droit fiscal n° 30-35, 27 Juillet 2017

[30DE LA MARDIERE, Revue de droit fiscal, n° 29, 18 Juillet 2019, 330 : « La jurisprudence française ne définit pas le montage artificiel »

[31CAA Paris, 20 déc. 2018, n° 17PA00747

[32OLLEON, CHAHID-NOURAI, Revue de droit fiscal, n° 5, 31.01.2019 ; TUROT, Revue de droit fiscal, n° 11. 14.03.2019

[33TUROT, RJF 2/92, n°232.

[34BECCARIA, « Des délits et des peines », Flammarion, 1991, pages 68 et 69.

[35Déclaration universelle des droits de l’homme, article 5.

[36SAINT CHAFFRAY, LAUMIERE, FR 18/19, 11/04/19

[37GUTMANN, Revue de droit fiscal, n° 9, 03.03.2016 : « La diversification des figures du salarié est un trait majeur de la société contemporaine. Il n’est donc pas étonnant que le droit fiscal en porte la marque. Elle brouille cependant le concept de salaire, et c’est comme toujours lorsque le législateur est silencieux que le manque d’une théorie générale du salaire en matière fiscale apparaît cruellement (…).La sécurité juridique serait gagnante si la notion fiscale de salaire sortait enfin du flou dans lequel elle baigne. »

[38Mémento Fiscal, EFL, n°725, 2019

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