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[1] Le principe a ainsi été érigé en principe de valeur constitutionnelle par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel (voir notamment la décision controversée sur les quotas du 18 novembre 1982, DC n° 1982-146, ou celle sur la parité dans le secteur privé du 16 mars 2006, DC n° 2006-533).
[2] L’article 157 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, entré en vigueur en 2009 avec les accords de Lisbonne, a remplacé depuis le 1er mai 1999 l’article 141 du Traité de la Communauté Européenne à droit constant, ayant lui-même remplacé l’ancien article 119 du Traité de 1957. L’article 23 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne prévoit également ce principe.
[3] Directive du 19 décembre 1978 relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, que l’on dit applicable (improprement) aux « régimes légaux », dont l’article 7 permet aux Etats membres de déroger à l’égalité stricte pour tenir compte des charges résultant des enfants ou des personnes à charge.
[4] Directive 86/378 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale modifiée par la directive 96/97 du 20 décembre 1996 et reprise dans la directive dite « refonte » 2006/54 du 5 juillet 2006 relative à l’égalité des chances et de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail qui reprend notamment la directive 97/80 relative au principe d’inversion de la charge de la preuve.
[5] En substance, les pensions de retraite seront qualifiées de « professionnelles » si elles sont pour une catégorie de travailleurs à raison de la relation de travail et en fonction du temps accompli, ce qui est le cas lorsqu’elle représente un pourcentage du dernier salaire ou traitement, Cf. notamment arrêts Defrenne C-80/70 du 25.05.1971 et Beune C-7/93 du 28.09.1994.
[6] Par son arrêt Barber C-262/88 du 17.05.1990, la Cour a restreint la possibilité de fixer des âges différents de retraite entre hommes (65 ans) et femmes (60 ans), mais à compter de son arrêt.
[7] L’article 6 de l’Accord sur la politique sociale libellé au profit des femmes a été repris quasiment à l’identique par le paragraphe 4 de l’article 141 du Traité CE devenu article 157 TFUE qui dispose que : « Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle ».
[8] Voir respectivement l’arrêt Kalanke C-450/93 du 17.10.1995 et son tempérament opéré par l’arrêt Marschall C-409/95 du 11/11/1997 confirmé par l’arrêt BADECK C158/97 du 28.03.2000 sur les règles de priorité ou de quotas au profit des femmes si la discrimination positive n’est pas systématique et inconditionnelle ; Arrêt Lommers C-476/99 du 19.03.2002 sur les places prioritaires en crèche et l’arrêt Abdoulaye C-218/98 du 16.09.1999 sur la prime de naissance chez Renault.
[9] CJCE Commission c/ France, Aff. C-312/86 du 25 octobre 1988 pour violation de la directive 86/378 et CJCE Commission c/ France Aff. C-354/98 du 8 juillet 1999 pour non-transposition de la directive 96/97 modifiant la directive 86/378.
[10] Cf. respectivement §§ 55 sur la situation comparable, et §§ 65 sur l’exclusion de compensation, Aff. C-366/99.
[11] Cf. notamment Pierre Boutelet : La bonification de pension réservée aux femmes est contraire au droit communautaire, in : Actualité Juridique Fonction Publique Janv.Fév.2002, page 14.
[12] Aff. C-206/00 pour l’affaire Mouflin, et respectivement CE, n°141112 du 29 juillet 2002 pour la bonification de l’art.L.12 et CE n°202667 du 5 juin 2004 pour l’art.L.24.
[13] Article 48 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites dite « loi Fillon » et article 136 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 complété par les décrets d’application, voir infra.
[14] CE n°265097 du 29.12.2004, D’Amato & Autres pour la bonification pour enfants, étendu à la retraite anticipée, voir infra I.A.
[15] Responsabilité pour violation du droit communautaire du fait de la jurisprudence des cours nationales supérieures des Etats membres selon un arrêt Köbler contre Autriche du 30 septembre 2003, Aff. C-224/01, voir infra I.B.
[16] CE Ass. n° 372426 du 27 mars 2015, voir II.A.
[17] Article R.122-21-1 du CJA, voir II.B.
[18] La limitation des effets de l’arrêt Barber était justifiée par les incertitudes résultant de la distinction entre régimes professionnels ou non-professionnels de sécurité sociale et les conséquences de son arrêt pour de nombreux Etats membres sur l’âge de départ à la retraite, de sorte que la Cour a décliné l’argument fondé sur le coût avancé par la France compris entre 3 et 5 milliards de francs par an en l’absence d’une quelconque incertitude juridique (§§ 75 à 77).
[19] Avant la réforme de 2003, la bonification s’exprimait en annuité qui, ajoutée au taux de liquidation normal de 75% du dernier traitement, correspondait à une majoration de pension de 2%. Les durées d’assurance étant désormais exprimées en trimestres, la « bonification » devient « majoration de durée d’assurance » dont l’effet est équivalent, puisqu’il permet soit d’atteindre le nombre de trimestres requis, soit de dépasser le taux de 75% sans pouvoir dépasser 80%. Sur la validation gratuite des interruptions d’activité, voir art.L.9 modifié du CPCMR.
[20] Article R.13 du CPCMR modifié par le décret n° 2003-1305 ou n° 2003-1306 du 26 décembre 2003.
[21] Il s’agissait « Non pas (de) subir la loi du droit communautaire, mais tout simplement (de) tenir compte, dans un principe de précaution, d’une jurisprudence que chacun connaît rendue par la Cour de Justice des Communautés Européennes et selon laquelle les hommes pourraient bénéficier des bonifications pour enfants (…) le chiffre de 3 milliards d’euros (…) suscitait des interrogations (…) la totalité des avantages familiaux non concernés par la jurisprudence Griesmar sont totalement maintenus dans notre projet de loi, mais nous avons décidé de préserver la totalité du droit des femmes dont les enfants étaient déjà nés (…) », Intervention du Ministre de la Fonction Publique, Jean-Paul Delevoye lors de la discussion sur l’article 27 du projet ou encore « Cependant, l’extension pure et simple aux fonctionnaires hommes de cette disposition coûterait 3 milliards d’euros par an (…) Il a donc été décidé, pour le passé, de ne pas revenir sur les droits des femmes dont les enfants sont nés (...) ».
[22] « La réponse ne peut être une mesure formellement égalitaire. Ce ne serait qu’une apparence d’égalité. Exiger par exemple une interruption d’activité pour avoir droit à une bonification au moment de la retraite serait discriminatoire (…) » par Marie Thérèse Lanquetin, Femmes et Retraites, http://reparti.free.fr/hptml.pdf ou encore : « La conception française de la justice sociale, si elle ménage les finances de l’employeur public, n’en reste donc pas moins discriminatoire » par Claudie Weisse-Marchal : La réforme du régime des retraites des fonctionnaires et l’égalité de traitement entre hommes et femmes, AJDA, mars 2004, page 480.
[23] Cf. DC n° 2003-483 du 14.08.2003. Cette décision n’est pas surprenante, mais elle est à signaler comme ayant également validé l’article 32 de la loi qui a codifié les majorations de durée d’assurance dans le régime général de retraite (MDA) à l’article L.351-4 du Code de la Sécurité Sociale avant d’être déclaré contraire au principe de non-discrimination prévu par l’art.14 CESDH combiné avec son premier protocole additionnel relatif au droit de propriété Voir Civ. 2ème n° 07-20668 du 19 février 2009.
[24] « (…) dès lors que cet avantage est ouvert tant aux hommes qu’aux femmes, ces dispositions ne sont pas incompatibles avec le principe d’égalité des rémunérations entre hommes et femmes tel qu’il a été interprété par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans son arrêt C.366-99 du 29 novembre 2001 ; Considérant que, eu égard à l’objet de cette bonification, ce principe n’interdisait pas que le décret attaqué prévoit, alors même que de ce fait et en raison du caractère facultatif des autres congés, pour la plupart non rémunérés, le dispositif nouveau bénéficiera principalement aux fonctionnaires de sexe féminin ; que la circonstance que les dispositions régissant le congé parental d’éducation aient, dans un premier temps, réservé ce congé aux fonctionnaires de sexe féminin, n’entache pas non plus le décret attaqué d’illégalité « (…) que, toutefois, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, la bonification en cause a pour objet de compenser les inconvénients en termes de carrière qui sont subis par les fonctionnaires du fait de l’interruption de leur service en raison de la naissance ou de l’éducation des enfants », Cf. CE n° 265097 D’Amato & Autres page 4.
[25] CE n° 265846 du 29 décembre 2004, pour le même motif que celui retenu par la décision DC n°2003-483 du 14.08.2003 précité point 35.
[26] Cette mesure « de portée technique (visant) à tenir compte d’un revirement très récent de jurisprudences du Conseil d’Etat » est à l’origine de l’article 136 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 applicable aux pensions de retraite qui n’ont pas été définitivement jugées au lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel, Cf. Rapport n° 2238 du M. Jacquat devant l’Assemblée Nationale du 06.04.2005.
[27] Les Tribunaux Administratifs étaient confrontés à des milliers de recours des fonctionnaires pères de trois enfants, comme souligné par un communiqué de la CGT du 29 mars 2005 et l’article de François Koch : « Tribunaux Administratifs : triste état » dans L’Express du 21 février 2005.
[28] « Les bonifications pour enfants sont devenues un casse-tête juridique depuis que la jurisprudence de la Cour de Justice Européenne est venue remettre en cause le fait qu’elles soient réservées aux femmes fonctionnaires. La solution trouvée par le Gouvernement consiste à soumettre (la jouissance immédiate à la retraite) non plus à l’appartenance au sexe féminin, mais à une interruption effective d’activité pendant une durée minimale de deux mois, interruption dont chacun sait qu’elle est davantage le fait des femmes que des hommes (…) », Rapport n° 2238 en réponse à la question sur le décret d’application de l’article 136 de la loi de finances rectificative pour 2004.
[29] « (C’est) pour clairement contredire la jurisprudence de la Cour de Justice (que) le Conseil d’Etat a adopté (…) la position exactement inverse de celle qu’avait développée la Cour dans sa décision Griesmar », cf. Alexis Zarca : « le Conseil d’Etat, le traité CE et l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes » à propos de l’arrêt D’Amato du 29 décembre 2004, droit social 2006, pages 83 et 89.
[30] « Le but avoué était indiscutablement d’anéantir les conséquences de la jurisprudence communautaire en ce qu’elle octroyait aux hommes les mêmes droits qu’aux femmes. La solution consistait à rechercher comment éliminer un droit sans concession en trouvant une justification strictement maternelle : ce fut le congé de maternité ! », Soubirous & Lavigne : « Retraite anticipée des fonctionnaires parents de trois enfants : chronique d’une réforme en trompe-l’œil », AJFP, mars-avril 2005, page 91 ou encore : « Le projet de décret impose une interruption minimale correspondant dans sa durée (au moins de deux mois) et sa répartition au congé maternité. Comme annoncé officieusement, il maintient donc inchangés les droits des mères (…) », Anne Jolivet : « France : retraite anticipée pour les pères fonctionnaires : un droit reconnu mais une exclusion de fait », www.eiro.eurofound.eu.int.
[31] CE n° 273305 du 23 mars 2005, arrêt Jean-Pierre & CE, n° 266873 du 26 mars 2005, arrêt Lefebvre à propos du décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 modifiant l’article R.37 du CPCMR.
[32] CE n° 277975 du 27 mai 2005, avis fourni à titre consultatif au Tribunal Administratif de Nancy.
[33] Stéphane Lavigne & Philippe Soubirous : « Réforme des retraites et rétroactivité : les limites d’une effraction législative », in : RAFJ.org ; Pierre Boutelet : « Le Conseil d’Etat, censeur et protecteur de la rétroactivité des lois », Editorial AJFP, juillet-août 2005, page 169 ; Francis Berguin : « Nemo cencetur ignorare legem… futuram », Editorial AJFP, mars-avril 2005, page 57 ; Francis Berguin : « retraite anticipée des parents de trois enfants : les limites à l’intervention rétroactive du législateur », in AJFP, juillet-août 2005, pages 205 à 207.
[34] CEDH, n° 39730/06 du 11 février 2010, Javaugue c/ France.
[35] CE, n° 268192 du 6 février 2006 Wessang par lequel le Conseil d’Etat a opéré la même distinction entre les demandes antérieures à la loi du 21 août 2003 et les recours engagés entre la loi et le décret d’application du 26 décembre 2003 pour l’application rétroactive de la condition d’interruption d’activité, en retrait par rapport à son arrêt Frette précité.
[36] CE, n° 293854 du 30 octobre 2007, Boulet-Gercourt opposant la rétroactivité de la loi au second recours distinct engagé après radiations des cadres, même si la demande de bonification était déjà posée au premier recours engagé pour obtenir l’admission en retraite anticipée comme parent de trois enfants.
[37] Délibération n° 2005-32 de la HALDE du 26 septembre 2005.
[38] CE n° 280681 Delin du 6 décembre 2006 & CE n° 281147 et 282169 Marchand-F.O. du 6 juillet 2007.
[39] Il s’agit des régimes spéciaux de la Banque de France modifié par le décret n° 2008-1514 du 30 décembre 2008, EDF-GDF modifié par le décret n° 2008-627 du 27 juin 2008, R.A.T.P. modifié par le décret n° 2008-48 du 15 janvier 2008, SNCF modifié par le décret n° 2008-639 du 30 juin 2008, mais aussi les Ouvriers d’Etat du F.P.O.E.I.E. modifié par les décrets n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 et n° 2005-449 du 10 mai 2005, les Clercs de Notaires modifié par le décret n° 2006-511 du 4 mai 2006 ou encore les enseignants du secteur privé sous contrat du régime dit « RETREP » modifié par le décret n° 2011-1316 du 17 octobre 2011.
[40] Art 40 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 et son décret d’application n° 2010-1741 du 30 décembre 2010.
[41] Le dispositif de retraite anticipée demeure pour des interruptions ou réductions d’activité antérieures à 2012 jusqu’aux trois ans de l’enfant au lieu des quatre mois suivant la naissance ou l’adoption, avec un report de la décote aux pensions de retraite demandées postérieurement au 1er janvier 2011 et liquidées après le 1er juillet 2011.
[42] Parmi les nombreuses questions écrites posées, voir Questions écrites n° 2815,4238, 6681 & 8703 et réponses du Ministre de la Réforme de l’Etat des 13 et 27 novembre 2012 ; Questions écrites n° 12776, 14932 & 22312 et réponse du Ministre de la Réforme de l’Etat du 11 juin 2013 ; Questions écrites n° 14589, 16177 & 25771 et réponses du Ministre de la Réforme de l’Etat des 28 mai et 25 juin 2013. Le dispositif encore moins discriminatoire aurait fait dire à un célèbre humoriste du vingtième siècle qu’avant la loi Woerth, c’était blanc, et après la loi, c’est « plus blanc que blanc »…
[43] Art.242 du Traité CE devenu art.267 TFUE.
[44] A la triple condition que le droit communautaire confère des droits individuels aux particuliers, que la violation du droit communautaire soit caractérisée, et que le lien de causalité entre le préjudice et l’atteinte soit établi, Cf. CJCE Köbler du 30 septembre 2003 Aff. C-224/01, confirmée par CJCE Traghetti del Mediterraneo Aff. C-173/03 du 13.06.2006.
[45] Aff. C-572/10 sur saisine préjudicielle du TA de St Denis-de-la-Réunion, parmi les 88 recours indemnitaires à caractère collectif déposés au tribunal administratif de PARIS, renvoyés au Conseil d’Etat qui les a redistribués selon le critère territorial du domicile des requérants.
[46] « Considérant qu’Il résulte de l’instruction que le Conseil d’Etat a jugé le 29 décembre 2004 dans la décision D’Amato que l’article 48 de la loi du 21 août 2003 et l’article 6 du décret du 26 décembre 2003 modifiant les dispositions des articles L.12b et R.13 CPCMR (…) était compatible avec le principe d’égalité des rémunérations des deux sexes (…) tel que la Cour de Justice des Communautés européennes dans son arrêt C-366/99 du 29 novembre 2001. Qu’il s’ensuit que les questions préjudicielles posées par le tribunal administratif de St Denis-de-la-Réunion ne présente pas de caractère utile à la solution du litige » Cf. CAA Bordeaux n°11BX00446 et 11BX01425 page 7.
[47] CE, n° 357141 du 17 octobre 2012, Amedée confirmé dans un autre recours « purement indemnitaire » par CE, n°359709 du 1er mars 2013 Degrugillier.
[48] Le Conseil d’Etat avait pourtant accepté le principe de cette responsabilité, a priori sans faute, pour simple violation caractérisée du droit communautaire par un arrêt n° 295831 du 18 juin 2008 Gestas, concluant à un rejet dans l’espèce en cause, mais écartant le régime de responsabilité pour faute lourde de la jurisprudence Darmon-Madjera, voir notamment Jean Courtial : La responsabilité du fait de l’activité des juridictions de l’ordre administratif : un droit sous influence européenne ? in AJDA 01.03.2004 page 423.
[49] Si le juge du recours indemnitaire était exceptionnellement le même que celui qui avait rejeté le recours initial, les dommages et intérêts demandés (après conversion des bonifications pour enfants sous forme capitalisée sur la base d’un barème fiscal de l’I.S.F.) dépassaient très largement le seuil fixé par les dispositions combinées des articles R.811-1 et R.222-13 et 14 CJA, soit un plein contentieux justiciable de la formation collégiale.
[50] Voir CEDH n° 3989/07 & 38353/07 Ullens de Schooten & Rezabek c/ Belgique du 8 mars 2012 (décision recevabilité) confirmé depuis par CEDH n° 17120/09 DHABI c/ Italie du 08.04.2014 pour la sanction d’un rejet non-motivé de renvoi préjudiciel.
[51] Amendes de 500 à 1.000€ prononcées par les CAA de Douai, Nantes et Paris, confirmées par ordonnances de non-admission non motivées, même après désistement pour certaines (CE n° 367488, Couffon & n° 367487, Moreau du 13 novembre 2013 ; CE n° 368360, Millot & n° 368362, Lautecaze du 25 octobre 2013 ; CE n° 367486, Seveno & n° 365667, Plaisant du 6 mai 2013), le Conseil d’Etat ne s’étant jamais prononcé sur les requêtes en suspicion légitime dirigées contre certaines cours administratives d’appel elles-mêmes en considérant qu’il n’y avait plus lieu de statuer (Ordonnance CE n° 365242 Couffon du 6 mai 2013).
[52] La CAA de Lyon avait renvoyé un certain nombre de recours indemnitaires par voie d’ordonnances au Conseil d’Etat qui les lui a renvoyé en présence d’un contentieux indemnitaire de plus de 10.000€, ce qui avait permis d’entamer un dialogue entre la juridiction lyonnaise et le conseil des requérants, passant par un désistement sur les requêtes en suspicion légitime dirigées contre elle puis à l’arrêt de renvoi n°12LY02496 rendu le 3 avril 2013 en chambres réunies dans le recours indemnitaire Leone (dont l’épouse infirmière hospitalière avait pu bénéficier du départ anticipé en raison de ses trois congés de maternité contrairement à son conjoint également infirmier).
[53] Celui-ci a soutenu, aussi bien dans l’affaire Amedee que dans l’affaire Leone, des conclusions selon lesquelles les fonctionnaires masculins et féminins n’étaient pas dans une situation comparable pour l’éducation des enfants, et que la restriction apportée par l’arrêt Griesmar sur les mesures de compensation prévues par le paragraphe 4 de l’article 141 / 157 TFUE aboutissait à « pétrifier les inégalités » justifiant de revenir sur cette jurisprudence Griesmar.
[54] Voir §§ 56, 78, 89 et 95 de l’arrêt Leone.
[55] « La réglementation française relative à certains avantages accordés aux fonctionnaires en matière de retraite introduit une discrimination indirecte fondée sur le sexe », Communiqué de presse n° 102/14 du 17 juillet 2014 sur l’affaire C-173/13.
[56] « Cette décision va contraindre les pouvoirs publics à modifier une nouvelle fois les conditions d’attribution des avantages de retraite », Jean-Philippe Lhernould, Chron. Ed. Francis Lefebvre, RJS 2014, page 700 ; ou « Pour enfoncer le clou, la Cour précise que la discrimination indirecte identifiée dans cette affaire n’est pas justifiée par le paragraphe 4 de l’article 141 / 157 TFUE », E. Broussy, H. Cassagnabere, Ch. Gänsser, AJDA n° 40/2014, page 2295 ou encore « La réforme appelée en l’espèce par le Juge devra, de manière moins subtile et beaucoup plus directe, tirer les conséquences Griesmar et désormais Leone, qu’elle ne l’avait déjà fait avec la loi Fillon », C. Boutayeb, « Le régime français de retraite à l’épreuve du principe d’égalité des rémunérations entre hommes et femmes », RDSS 2014, page 1073 ; outre un article dans Les Echos : « Au Gouvernement, on ne se cachait pas d’utiliser cet artifice pour limiter toujours le bénéfice du dispositif aux seules femmes. Le Juge européen n’a pas été dupe », lesechos.fr du 17 juillet 2017 : « Retraite des fonctionnaires. La France rappelée à l’ordre. La Cour de Luxembourg retoque un artifice destiné à réserver aux femmes des avantages familiaux ».
[57] Cf. CA LYON n° 14/00368 du 21 octobre 2014 CHAUMONT c/ CPR-SNCF et CA RENNES n° 13/05940 du 28 janvier 2015 SZOKE c/ APC-RETREP.
[58] Ordonnance CAA LYON n°14LY03105 du 30.10.2014 (refus de référé-suspension ANESSI).
[59] Le rapporteur public qualifie ainsi le « contrôle maximal » de la Cour de « nœud coulant » tendant « à déposséder le pouvoir politique de la moindre once d’appréciation » en citant Xavier SOUVIGNET : « De gardien de Droit, le juge devient ingénieur social », Cf. conclusions Bertrand DA COSTA in Arianeweb page 15.
[60] Voir CE, n° 372426 du 27 mars 2015, QUINTANEL, 4ème à 6ème considérants pour la bonification, et 8ème considérant pour le départ anticipé.
[61] CJUE, LEONE, Aff. C-173/13 du 17 juillet 2014, §§ 59.
[62] Le tableau statistique produit par le ministre ne distingue pas entre tranches de revenus ou selon les catégories A, B ou C de fonctionnaires, ni entre les temps complets ou temps partiels, ou entre les générations de retraités concernés, ces objections ayant été avancées sans trouver de réponse dans l’arrêt QUINTANEL.
[63] « L’accroissement de l’écart peut s’expliquer en partie, mais en partie seulement, par le fait que plus le nombre d’enfants augmente, plus importante est la proportion de femmes qui interrompent ou réduisent leur activité, au-delà du congé de maternité » Cf. conclusions du rapporteur public Bertrand DA COSTA p.17.
[64] Voir Jean-Marc PASTOR « Le Conseil d’Etat tire profit de cette liberté d’appréciation pour ne pas suivre la Cour », AJDA 2015, page 663, dans le même sens : Grégoire CALLEY « Départ à la retraite du fonctionnaire : les avantages parentaux à nouveau confrontés au principe d’égalité de rémunération », JCP-Ed. Administrations et Collectivités Territoriales, n° 25, pages 27 à 29 ; Alexis ZARCA & Coralie MAYEUR-CARPENTIER : « Les compromis de l’égalité des sexes », AJFP, mai-juin 2015, pages 121 et 148 à 156.
[65] « Dans un tel contexte, n’est-ce pas à une guerre des Juges que s’expose le Conseil d’Etat ? », Ghislaine ALBERTON : L’art de concilier déférence communautaire et résistance nationale, AJDA n° 31/2015, pages 1761 à 1767.
[66] Civ. 2ème n°18-16.974 du 19.12.2019 (BRYSSENS c/ CPR-SNCF).
[67] Le principal attendu peut être ainsi contracté : « Mais attendu que le maintien, fût-ce à titre transitoire, du régime de la liquidation par anticipation des droits à pension avec entrée en jouissance immédiate qui résulte de ces dispositions, engendre une discrimination indirecte (de sorte que) les modalités retenues par le dispositif, favorisant une fin anticipée de la carrière professionnelle, ne sont pas de nature à compenser, avec la cohérence requise, les désavantages de carrière résultant de l’interruption ou réduction d’activité professionnelle de deux mois en raison de la naissance. (Par conséquent), le droit à la liquidation de la pension ne saurait être subordonné (…) à la justification de l’interruption ou de la réduction de leur activité ».
[68] La sanction judiciaire de toute discrimination directe ou indirecte est d’aligner les droits du sexe discriminé sur ceux du sexe favorisé en écartant la condition discriminatoire, Cf. CJCE, VAN DEN AKKER du 28.09.1994, Aff. C-28/93, mais cette obligation ne s’impose qu’aux juridictions.
[69] « Que ce faisant, le législateur a entendu maintenir à titre provisoire, en raison de l’intérêt général qui s’attache à la prise en compte de cette situation, et à la prévention des conséquences qu’aurait la suppression des dispositions du b de l’art.L.12 CPCMR sur le niveau des pensions des assurées dans les années à venir (…) » Cf. 5ème considérant.
[70] Cf. Rapport « Les droits familiaux de retraite » du Haut Conseil aux Familles dit rapport FRAGONARD, La Documentation Française-Mars 2015- Annexe p.59 et suivantes, où l’on apprend que la proportion départs anticipés chez les fonctionnaires retraitées représentait près des 2/3 des mères de trois enfants en 2006 (de 59,7% à 65,4% en stock comme en flux), sans doute davantage après les départs massifs de 2011 (30 000 femmes parties en retraite comme mères de trois enfants, près du triple des années précédentes).
[71] L’art.44 de la loi n°2010-1330 a restreint la mesure aux fonctionnaires qui remplissaient les conditions d’ancienneté et d’enfants avant 2012, et prévu que les pensions de retraite anticipée des parents de trois enfants demandées après le 30.12.2010 ou liquidées après le 30.06.2011 étaient de nouveau affectées du coefficient de minoration et devaient justifier non-plus de 150 trimestres mais du nombre exigé selon la règle générationnelle introduite par la loi °2003-775 du 21.08.2003.
[72] L’article L.5 du CPCMR permet de valider jusqu’à trois ans de congé parental mais uniquement pour les naissances postérieures à 2004, alors que l’art.L.351-5 du code de la sécurité sociale modifié par l’article 65 de la loi n°2009-1646 du 24.12.2009 opère cette même validation, mais dès son entrée en vigueur. Ainsi, une femme fonctionnaire qui a pris un congé parental total ou partiel jusqu’à trois ans avant 2004 n’aura pas de bonification supérieure à celle qui n’avait pas interrompu son activité en-dehors du congé de maternité.
[73] En dépit de la validation explicite du Conseil Constitutionnel sur l’article 32 de la loi DC n°2003-483 du 14.08.2003 précitée, l’arrêt n° 07-20668 de la 2ème chambre civile de la cour de cassation du 19 février 2009 a déclaré que l’article L.351-4 CSS réservant huit trimestres de majoration de durée d’assurance (dites « M.D.A. ») aux femmes était discriminatoire au visa de l’article 14 CESDH.
[74] L’article 65 de loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 a scindé les huit trimestres de « M.D.A. » en quatre trimestres de majoration de naissance pour les femmes et quatre trimestres de majoration d’éducation attribués au père ou à la mère, au choix des parents d’enfants nés avant 2010. Pour les enfants déjà, les pères souhaitant bénéficier de ces quatre trimestres d’éducation doivent l’avoir demandé avant le 31.12.2010 et justifier avoir élevé seul l’enfant entre zéro et quatre ans, ce qui exclut la quasi-totalité des pères en pratique de son bénéfice, sauf les veufs dont la mère est morte en couche.
[75] Voir les rapports parlementaires de Madame PANIS au Sénat du 3 novembre 2009 et celui de la délégation des droits des femmes de Madame ZIMMERMAN du 13 juillet 2010 qui identifient clairement les écarts de salaires et le temps partiel comme étant les principales causes des écarts de pensions de retraite entre hommes et femmes, confirmé par une étude selon laquelle les interruption d’un an à trois pour raisons familiales sont quasiment négligeables sur le montant des retraites, Cf. KERJOSSE & REMILA : « Les trajectoires professionnelles des agents de la fonction publique d’Etat » - INSEE 2013 in Dossier Emplois & Salaires, Ed. 2013, www.fonction-publique.gouv.fr.
[76] Voir le 12ème rapport du Conseil d’Orientation des Retraites du 22 janvier 2013, le rapport de l’Institution des Politiques Publiques : « Réformer le système de retraite : les droits familiaux et conjugaux »-juin 2013, et le rapport de la Commission dite « MOREAU » : « Nos retraites demain : équilibre financier et justice », juin 2013.
[77] En application de l’article 23 de la loi n°2014-40 du 20 janvier 2014 de réforme des retraites dite « Loi TOURAINE », le président du Haut Conseil aux Familles Bertrand FRAGONARD a déposé son rapport « Les droits familiaux de retraite » concomitamment à l’arrêt QUINTANEL en mars 2015 Cf. Documentation Française.
[78] Voir notamment la délibération n° 2010-202 du 13 septembre 2010 et la proposition de la HALDE du 7 mars 2011 sur les désunions et l’absence de système de « splitting » comme en Allemagne lors du divorce, ou sur les familles monoparentales surreprésentées dans les très faibles retraites.
[79] Voir note de renvoi n°9 supra, et l’excellente étude de Jean-Guy Huglo, JCP Europe Traités Fasc.602-1 ; Sur la directive 2006/54 dite « refonte », voir notamment l’article 3 et sa récente transposition au-delà du seul code du travail par l’article 85 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 relative à la Justice du 21ème siècle.
[80] Voir les trois études Economix (dirigée par D. MEURS), C.E.E. (dirigée par M. NARCY) et C.R.E.M. (dirigée par I. LEBON) demandées et synthétisée par la DGAFP et Défenseur des Droits in : Etudes, Recherche et Débats 10 mars 2015 et le rapport : La force de l’égalité, Les inégalités de rémunérations et de parcours professionnels entre femmes et hommes dans la fonction publique de la députée Françoise DESCAMPS-CROSNIER du 27.12.2016 à raison de 72% d’écarts provenant des différences d’emplois ou de grades, et 17% du temps partiel page 170.
[81] Cf. Rapport du Haut Conseil aux Familles dit rapport FRAGONARD - Pensions de retraite des mères de famille : réformer les droits familiaux ? » mars 2015, La Documentation Française p.58.
[82] Une première demande de son conseil du 28 avril 2014 fondée sur les dispositions de l’article R.122-21-2 du CJA avait été rejetée par le Président de la 7ème sous-section avant que Monsieur QUINTANEL renouvelle la démarche lui-même en invoquant le « principe d’équivalence » (pour obtenir les mêmes garanties pour son recours individuel que pour un recours pour excès de pouvoir dirigé directement contre un décret), ce qui a permis d’obtenir le 15 juillet 2014 une partie des procès-verbaux nominatifs des conseillers d’Etat présents lors des avis consultatifs concernant la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, les décrets d’application n° 2003-1305 et 1306 du 29 décembre 2003, le décret n° 2005-449 du 10 mai 2005, ainsi que la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 et son décret d’application n° 2010-1741 du 30 décembre 2010.
[83] L’un des paradoxes de cette affaire est qu’à la suite de son décès, c’est la pension de réversion de sa veuve qui a été pénalisée par la liquidation de sa pension de réversion sur la base d’une retraite gravement affectée par la décote appliquée pour insuffisance de trimestres, faute d’avoir été admis en qualité de père de trois enfants sur sa demande antérieure au 30.12.2010, alors qu’elle avait consacré l’essentiel de sa vie à élever leurs enfants communs.
[84] La présence des hauts magistrats du Conseil d’Etat a été relevée à l’occasion des avis suivants : lors de l’AGO du 20 mai 2003 et de l’AGP du 22 mai 2003 pour le projet de loi de 2003, lors des AGO du 28 octobre 2004 pour le projet de décret de 2005, lors de la séance du 22 mars 2005 à la section des finances pour le décret de 2005, lors de l’AGO du 3 juin 2010, lors de la séance du 5 juillet 2010 de la section sociale et de l’administration pour le projet de loi de 2010 ; La liste complète et exhaustive pouvant être demandée à Maître Claudio PARISI, Avocat au Barreau de LYON.
Cf. CEDH n° 14570/89 du 28 septembre 1995 à l’origine de la création d’une Cour Administrative de Cassation distincte du Conseil d’Etat maintenu pour ses attributions consultatives.
CEDH, KLEYN & Autres, n° 39343/98, 39651/98, 43147/98 et 46664/99 du 6 mai 2005, CEDH, SACILOR LORMINE, n° 654011/01 du 9 novembre 2006 et ses nombreux commentaires, notamment ceux de AUTIN et SUDRE à la RFDA 1996, p.777 ou RFDA 2007 p.342 ; Christophe de BERNARDINIS : L’impartialité du juge : De l’apparence à la réalité juridique, Petites Affiches 02.03.2004 n°44 p.9 ; David SZYMCZAK : Le dualisme fonctionnel du Conseil d’Etat au révélateur de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : Nouvelles réponses, nouvelles incertitudes, JCP Ed. Adm.et Coll.Territ.08.01.2007 n°1-2 p.28-31.
Après l’avoir déclaré irrecevable sur le fondement d’un ancien arrêt POUJOLS (CE 21.07.1972 Lebon p.593), cf. C.E. n°390287 du 09.11.2015 REVISION QUINTANEL.
Cf. C.E. n°204495 du 28.07.2000 Feldman sur la récusation de la presque totalité d’une formation de jugement, et C.E. n°47017 du 27.03.1991 Bertin ou C.E. n°246883 du 16.06.2004 Marc-Antoine sur l’irrecevabilité de la requête en suspicion légitime devant le Conseil d’Etat ; Voir aussi Victor HAIM au Répertoire Dalloz-Contentieux Administratif à « Impartialité ».
Voir respectivement CE, n° 195715 du 23 février 2000, LABOR METAL, CE, n° 240028 du 6 décembre 2002, TROGNON & CE, n° 234353 du 4 juillet 2003, DUBREUIL.
Ordonnance de non-admission LAUTECAZE, n° 387103 du 19 juin 2015 et l’arrêt Epoux D’AMATO, n° 373697 du 5 octobre 2015.
Il s’agit de neuf présidents ou présidents-adjoints qui ont participé à un ou plusieurs avis consultatifs de la section finance ou sociale ou en AGO ou AG plénière des projets de loi n°369097 de 2003, projets de décret n°369629 de 2003 et n°371441 de 2004/2005, puis projet de loi n°384282 et de décret n°384679 de décret de 2010. Pour les noms des membres du Conseil d’Etat concernés, voir www.mo-avocats.fr.
[85] Cf. CEDH n° 14570/89 du 28 septembre 1995 à l’origine de la création d’une Cour Administrative de Cassation distincte du Conseil d’Etat maintenu pour ses attributions consultatives.
[86] CEDH KLEYN & Autres, n° 39343/98, 39651/98, 43147/98 et 46664/99 du 6 mai 2005 ; CEDH SACILOR LORMINE n° 654011/01 du 9 novembre 2006 et ses nombreux commentaires, notamment ceux de AUTIN et SUDRE à la RFDA 1996, p.777 ou RFDA 2007 p.342 ; Christophe de BERNARDINIS : L’impartialité du juge : De l’apparence à la réalité juridique, Petites Affiches 02.03.2004 n°44 p.9 ; David SZYMCZAK : Le dualisme fonctionnel du Conseil d’Etat au révélateur de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : Nouvelles réponses, nouvelles incertitudes, JCP Ed. Adm.et Coll.Territ.08.01.2007 n°1-2 p.28-31.
[87] Après l’avoir déclaré irrecevable sur le fondement d’un ancien arrêt POUJOLS (CE 21.07.1972 Lebon p.593), cf. C.E. n°390287 du 09.11.2015 REVISION QUINTANEL.
[88] Cf. C.E. n°204495 du 28.07.2000 Feldman sur la récusation de la presque totalité d’une formation de jugement, et C.E. n°47017 du 27.03.1991 Bertin ou C.E. n°246883 du 16.06.2004 Marc-Antoine sur l’irrecevabilité de la requête en suspicion légitime devant le Conseil d’Etat ; Voir aussi Victor HAIM au Répertoire Dalloz-Contentieux Administratif-Impartialité.
[89] Voir respectivement CE n° 195715 du 23 février 2000 LABOR METAL ; CE n° 240028 du 6 décembre 2002, TROGNON & CE n° 234353 du 4 juillet 2003 DUBREUIL.
[90] Ordonnance de non-admission LAUTECAZE, n° 387103 du 19 juin 2015 et l’arrêt Epoux D’AMATO, n° 373697 du 5 octobre 2015.
[91] « Plusieurs pourvois formés par des pères de trois enfants sont en instance devant le Conseil d’Etat, dont l’issue, eu égard au rôle que la Haute juridiction a joué en tant que conseiller du Gouvernement lors de la rédaction des textes incriminés, est pour le moins incertaine (…) », Cf. Mémoire CNRACL du 22 décembre 2014 dans l’affaire LEONE effectivement rejetée par arrêt n° 12LY02596 du 3 novembre 2015.
[92] Voir notamment CE n° 381979 QUELENNEC du 31.07.2015 ; CE n° 391468 et 391467 BELTRAN et POCHAT des 27 et 13 octobre 2015 ; CE n° n°369368 THEBAUD, n° 376751 MUCCIA, n° 376552 LUSINCHI, n° 376553 DOHET, n° 376550 QUINCY du 30 décembre 2015 ; CE n°385675 TURPIN du 15 février 2016.
[93] « Les Conseillers d’Etat en service extraordinaire peuvent être affectés à la section du contentieux », ce qui revient à soutenir que le législateur a manqué à sa compétence de l’article 34 alinéa 1 de la Constitution qui prévoit que la loi fixe elle-même les règles concernant les « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » en violation du principe d’indépendance et d’impartialité résultant des articles 6 et 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 complétés par l’article 64 de la Constitution faisant obstacle à ce que cette règle du déport censée garantir l’impartialité du Conseil d’Etat soit organisée par voie de décret seulement.
[94] Décision QPC n° 2010-10 du 2 juillet 2010 pour le Tribunal Maritime Commercial, Décision QPC n° 2011-147 du 8 juillet 2011 pour le Tribunal pour Enfants, Décision QPC n° 2011-200 du 2 décembre 2011 pour la Commission Bancaire confirmées par décision QPC n° 2014-457 du 20 mars 2015 pour l’Ordre des Pharmaciens.
[95] « Qu’au demeurant, les membres du Conseil d’Etat qui ont participé à un avis rendu sur un projet d’acte soumis par le Gouvernement ne participent pas au jugement des recours mettant en cause ce même acte (…) », CE n° 320667 du 16 avril 2010 Association ALCALY.
[96] L’avocat au Conseil d’Etat chargé de soutenir le recours en révision de la veuve QUINTANEL, les questions préjudicielles portant sur le défaut d’impartialité du Conseil d’Etat au visa de l’article 47 CDFUE ainsi que la question prioritaire de constitutionnalité a dû être commis d’office par la Présidente de l’Ordre des Avocats au Conseil d’Etat par précaution.
[97] Après avoir pourtant attiré l’attention de la Présidente sur la composition de la 7ème chambre comprenant notamment Monsieur Bertrand DACOSTA (Rapporteur Public dans l’affaire QUINTANEL) et Madame Charline NICOLAS (maître des requêtes ayant participé à l’assemblée du contentieux dans l’affaire QUINTANEL), des récusations ont été adressées à la 7ème sous-section, rejetées par arrêts n° … de la 9ème sous-section du 8 juin 2016 assortis d’amendes civiles légères pour recours abusif au terme de laquelle Monsieur Bertrand DACOSTA s’est finalement déporté de lui-même.
[98] CE n° 395056 CISZEK ; n° 395052 LEINEN ; n° 395055 NENOT ; n° 395051 et n°395057 LARES et n° 395053 VANTALON du 22 juin et 1er juillet 2016 ; CE du 08.07.2016 SEGURA, n° 395833 LEONE, n°395831 SEVENO n°397210 DRESCHER, n°397185 MOREAU, n°397209 BOURNOT, n°397195 DECOUSSE, n°395832 COUFFON.
[99] cf. CE ALITALIA, n° 74052 du 03.02.1989 sur l’obligation de retirer ou abroger les textes réglementaires qui se révèlent contraires au droit communautaire, ou l’article 23 de la directive 2006/54 relatif à l’obligation de mise en conformité du droit national avec le principe d’égalité de traitement.
[100] CE n° 395562 du 19 octobre 2016, COLLECTIF EGALITE RETRAITE c/ Premier Ministre.