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[1] Etant entendu que l’acte juridique portant subvention peut être valide et illégal entre son édiction et son abrogation, en attendant que son illégalité puisse au demeurant entraîner son invalidation dans le cas d’un contentieux juridictionnel. Cette situation juridique est évidemment courante en droit administratif où les actes édictés par les autorités publiques bénéficient du privilège du préalable. Toutefois le principe de légalité ne requiert pas seulement que les actes juridiques soient conformes au droit mais exige aussi que les actes irréguliers soient anéantis en disparaissant de l’ordre juridique par leurs annulations.
[2] L’objet statutaire doit être licite sou peine de dissolution par le Juge Judiciaire en application des articles 3 et 7 de la loi du 1er juillet 1901. De plus leurs actions se limitent naturellement aux actes correspondants à cet objet (Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, 26 septembre 2007, n°04-20.636).
[3] CE 16 mars 2005, Min Outre-mer, n° 265560.
[4] CE, 25 septembre 1995, Association CIVIC n°155970.
[5] Adopté par l’ordonnance 2018-1074 du 26 novembre 2018 (partie législative) et le décret 2018-1075 du 3 décembre 2018 (partie réglementaire).
[6] Confère Article premier & paragraphe premier du Code la Commande Publique.
[7] CE, ass. 4 nov. 2005, Sté Jean-Claude Decaux, n°247298 et 247299.
[8] CE Section de l’intérieur, avis n° 370169 du 18/05/2004, rapport public annuel 2005, p. 185, BJCP 2005/40, p. 213 obs. C.M.
[9] Dans ce cens confère Article L3 du Code la Commande publique : Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent Code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
[10] En application de l’article 10 de la Loi n°200-321 relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (modifié par Loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 - art. 59) et de l’article premier du Décret n° 2001-495 du 06 juin 2001 relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques, il y a obligation de conclure une convention pour toutes subventions dont le montant annuel dépasse la somme de 23 000 euros.
[11] La dimension régulière de l’acte administratif unilatéral ou conventionnelle aux normes supérieurs sera fonction du raisonnement inductif et/ou déductif du Juge dans son office de dire le droit : Partant des faits qui conduirait le juge au droit de la commande publique (raisonnement inductive) et/ou partant d’une disposition du Code de la commande publique qu’il appliquerait mécaniquement aux faits (raisonnement déductif).
[12] Article 1126 (ancien) du Code civil : Tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire ; Et dont l’équivalence actuel est l’article 1163 (nouveau) du Code civil.
[13] Article 1131 (ancien) du Code civil : L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ; Et dont l’équivalence actuel est l’article 1162 (nouveau) du Code civil.
[14] Ratifié par la Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
[15] S. Braconnier, la formation du contrat administratif, J-CL. Adm. fasc. 610.
[16] Ce délit, un peu moins connue sous la prévention du délit d’octroi d’avantage injustifié punit de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou investie d’un mandat électif public, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.
[17] Cass.Crim, 08 mars 2006 n°05-85.276.
[18] Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 novembre 2012, 11-82.961 ; Publié au bulletin criminel 2012,n°243.
[19] Article 111-4 du Code pénal.
[20] Article 111-3 du Code pénal.
[21] Voir QP/RM, 14ème législature, Question n° 73271 publié au JO le 03-02-2015 et la Réponse publié au JO le 12/05/2015.
[22] La décision attributive de subvention est un engagement juridique, c’est-à-dire un acte pris par un responsable habilité à créer une obligation à l’encontre d’une autorité publique qu’il représente et de laquelle il en résultera une charge financière. Cette décision d’octroi de subvention se distingue de la décision d’ouverture crédits qui en est l’engagement comptable nécessaire au paiement de la subvention en tant que dépense prévisionnelle. Au sens de l’article 29 du décret n°62-1587 du 29 décembre 1962, l’engagement comptable précède toujours l’engagement juridique sinon lui est concomitant à défaut.
[23] Dans un avis du 29 mai 2019 (Avis n°428040) il est particulièrement intéressant de souligner que pour le Conseil d’Etat : « 3. Une décision qui a pour objet l’attribution d’une subvention constitue un acte unilatéral qui crée des droits au profit de son bénéficiaire ; 4 Indépendamment des actions indemnitaires qui peuvent être engagées contre la personne publique, les recours relatifs à une subvention... ne peuvent être portés que devant le juge de l’excès de pouvoir, par le bénéficiaire de la subvention ou par des tiers qui disposent d’un intérêt leur donnant qualité à agir ».
[24] Le délit de favoritisme est également applicable aux marchés publics passés en procédure adaptée ; voir dans ce cens Cass. crim. 30 juin 1999, Bull. crim. n° 4460.