Face au développement toujours plus important du e-commerce, le législateur sénégalais a élaboré un cadre de protection du consommateur sur internet en instaurant notamment une obligation spéciale d’information et un droit de rétractation.

Le développement des Technologies de l’Information et de la Communication a eu pour corolaire, une dématérialisation chaque jour plus importante, de l’activité humaine. En effet, les réseaux de télécommunication [1] sont de plus en plus usités pour s’exprimer, s’informer, communiquer ou tout simplement faire des affaires. Dans ce dernier cas, on parle de commerce électronique ou e-commerce.

Il est défini aux termes de l’article 8 de la loi n° 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques [2] comme étant : « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure, à distance et par voie électronique, la fourniture de biens et la prestation de services ». Il englobe aussi : « les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales, des outils de recherche, d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations, même s’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent » [3]. Cette définition somme toute générale, mérite d’être édulcorée à la lumière de l’article 9 de la loi précitée qui exclut les jeux d’argent, même sous forme de paris et de loteries, légalement autorisés, les activités de représentation et d’assistance en justice et celles exercées par les notaires en application des textes en vigueur.

Le e-commerce peut être réalisé suivant deux procédés. Le premier est appelé partiel ou off-line. Le contrat est conclu de manière électronique mais la prestation ou la livraison est matérielle. Dans le second par contre dit total ou on-line, aussi bien la conclusion du contrat que la livraison ou la prestation sont électroniques.

Ses acteurs sont principalement les entreprises (business), les consommateurs (consumers), les employés (employee) et les gouvernements (government). Selon que les premières traitent entre elles, l’on parle de Business to business ou B2B [4]. Lorsqu’elles sont en relation avec des consommateurs ou leurs employés, les termes respectifs Business to consumer ou B2C [5] et Business to Employee, Intranet ou B2E [6] sont utilisés. Quand elles contractent avec des gouvernements l’on parle de Business to government ou B2G [7]. Il arrive que les consommateurs fassent aussi des affaires entre eux. Il s’agit du Consumer to consumer ou C2C [8]. Cette étude ne s’intéressera cependant qu’à la protection du consommateur dans ses rapports avec les entreprises. Il convient avant tout de donner un contenu à la notion de consommateur.

En France, en l’absence d’une définition légale, c’est à la jurisprudence que l’effort de conceptualisation est revenu. Dans un premier temps, la Cour de Cassation avait adopté une définition extensive incluant les personnes morales qui sont, relativement au contenu du contrat, « dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur  » [9]. Par la suite, elle a adopté une conception beaucoup plus restrictive en ne retenant que celles qui signent un contrat n’ayant pas un rapport direct avec leur activité professionnelle [10]. À la lumière de l’arrêt du 22 novembre 2001 de la Cour de Justice des Communautés Européennes [11] interprétant l’article 2, sous b) de la Directive n°93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs [12], la Haute Juridiction française est revenue sur ses décisions antérieures. En effet, elle a retenu que le consommateur ne peut être qu’une personne physique [13] qui, en dehors du cadre de son commerce, de ses affaires ou de sa profession, passe un contrat avec un fournisseur lui-même dans l’exercice de son activité professionnelle ou commerciale.

Dans le maillage juridique sénégalais, le terme consommateur, bien qu’apparaissant dans la loi n°94-63 du 22 août 1994 sur la concurrence, les prix et le contentieux économique [14] en son article 32, aucun contenu ne lui est cependant donné. C’est le législateur de l’OHADA à travers l’article 203 de l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général qui le définit en comme étant « toute personne qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ». Cette conception somme toute large, englobe aussi bien les personnes physiques que morales et correspond à celle de la Cour de Cassation française avant l’intervention de l’arrêt de la Première Chambre Civile du 24 novembre 1993. Même si elle est critiquable au regard de l’évolution jurisprudentielle, elle avait tout de même le mérite de mettre à l’abri d’une insécurité que pourraient induire des divergences de lecture. C’est pourquoi sa disparition dans le nouvel Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général adopté le 15 décembre 2010 à Lomé [15] ne peut qu’être à déplorer. Il appartiendra désormais à compter du 16 mai 2011, date d’entrée en vigueur de ce nouveau texte aux juridictions sénégalaises de combler les lacunes législatives.
La nécessité de protéger le consommateur n’a pas échappé législateur sénégalais. En effet, c’est avec la loi n°94-63 du 22 août 1994 sur la concurrence, les prix et le contentieux économique que l’on voit se dessiner, pour la première fois, les contours d’un droit de la consommation. Ce texte institue une obligation de loyauté vis-à-vis du consommateur afin de garantir son pouvoir et sa liberté de choix entre les services et produits qui lui sont offerts [16]. Toutefois, un examen du paragraphe 1 de cette loi intitulé : « Obligation à l’égard consommateur », du Titre II consacré à l’information commerciale, on se rend compte aisément que la protection offerte au consommateur est circonscrite aux conditions de vente, au prix et à la facturation. C’est certainement la raison pour laquelle, on a estimé devoir lui assurer une protection supplémentaire dans le cadre du commerce électronique.

En effet, avec la loi n°2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques [17], la loi n° 2008-11 du 25 janvier 2008 portant sur la Cybercriminalité [18] et le décret n°2008-718 du 30 juin 2008 relatif au commerce électronique que l’on assiste à la naissance d’un véritable droit de la consommation à l’échelle numérique. Si les deux premiers textes édictent les dispositions impératives que le professionnel est tenu de respecter dans ses rapports avec le consommateur, la loi sur la cybercriminalité elle, précise les sanctions pénales applicables en cas de violation de ces normes.
Conscient que le professionnel avec qui le consommateur contracte ne se situe pas toujours sur le territoire sénégalais et que ce dernier du fait de son manque d’expérience peut être amené à accepter ou se voir imposer une loi qui le désavantagerait, le législateur sénégalais s’est attaché, dans un premier temps, à travers l’article 12, alinéa 2-1 de la loi sur les transactions électroniques, à préciser que les règles de droit international privé ne peuvent en aucun cas, avoir pour effet ou conséquence, de priver le consommateur du bénéfice de la protection que lui assure « les dispositions impératives (...) sénégalaises relatives aux obligations contractuelles  ». Il a ensuite été institué d’une part, une obligation d’information à la charge du professionnel et au profit du consommateur toutefois distincte de celle figurant déjà à l’article 10 de la loi sur les transactions électroniques et d’autre part, un droit de rétraction pour ce dernier. Afin d’éviter au consommateur des frais de procédure et des tracasseries judiciaires, il a été enfin prévu, une résolution de plein droit du contrat lorsque le professionnel est dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations contractuelles du fait de l’indisponibilité du bien ou du service commandé. C’est ce qui ressort de l’article 20, alinéa 2 décret relatif au commerce électronique. L’obligation d’information et le droit de rétraction méritent d’être examinés plus amplement.

1- L’institution d’une obligation spéciale d’information au profit du consommateur

Législateur sénégalais à travers l’article 10 de la loi sur les transactions électroniques a mis à la charge de toute personne exerçant le commerce électronique, l’obligation de s’identifier auprès de ses cocontractants et de leur communiquer ses prix en précisant les frais et taxes qui y sont compris. Lorsque le partenaire du professionnel est un consommateur, une obligation d’information vient s’ajouter à celle évoquée plus haut. Il y a lieu de préciser son contenu (a) et son encadrement (b).

a- Le contenu de l’obligation d’information

Les informations à porter à la connaissance du consommateur sont précisées par l’article 24 de la loi sur les transactions électroniques et les articles 8, 9 et 20 du décret relatif au commerce électronique. Il est possible de les classer suivant qu’elles doivent être communiquées avant la formation du contrat ou en cas d’inexécution lorsque le contrat est déjà formé.
Le professionnel est tenu aux termes de l’article 8 du décret précité, de mettre à la disposition du consommateur, avant la formation du contrat, toutes les données permettant de rentrer en avec lui. Il s’agit du nom de son directeur de publication éventuellement, de ses adresses électronique et postale pour les réclamations et de ses numéros de téléphone et fax. Il a en plus, l’obligation de communiquer les mesures mises en place pour assurer la protection des données personnelles de ses cocontractants de même que les conditions relatives à la formation du contrat, sa durée, ses modalités de résiliation et son coût. Il s’agit concernant la formation du contrat, conformément à l’article 24 de la loi sur les transactions électroniques, de préciser les étapes à suivre, les moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs de saisie et la langue utilisée.
Pour ce qui est de l’offre de contracter, elle doit contenir les caractéristiques essentielles du bien ou service proposé, son prix et les différentes composantes du prix tels les taxes et frais, la monnaie de référence, les modalités de paiement du prix et les possibilités de crédit pour le consommateur. Quand l’offre est archivée, ses modalités d’archivage et de consultation doivent être aussi précisées. Le professionnel est tenu en outre indiquer le service après vente offert ainsi que la garantie existante. Le consommateur devra être informé de l’existence ou non d’un droit de rétractation. Lorsque celui-ci n’existe pas, le professionnel a l’obligation de mettre à la disposition du consommateur les informations relatives aux caractéristiques du système d’exploitation ou de l’équipement nécessaire pour utiliser de manière efficace le bien ou le service, son temps approximatif et son coût de téléchargement, au besoin, les modalités et conditions du contrat de licence et les caractéristiques techniques pour reprendre le téléchargement interrompu (article 19 du décret). Il en est de même des modalités de remboursements des sommes versées le cas échéant et des conséquences liées à l’acceptation de l’offre sans que celle-ci ne soit confirmée. Il devra enfin avoir à sa disposition, les règles professionnelles et commerciales auxquelles le professionnel est soumis.
Lorsque que le contrat est formé après communication préalable de toutes les informations requises au consommateur, le professionnel n’en demeure pas moins tenu en cas de défaut d’exécution causé par l’indisponibilité du bien ou du service, d’en informer par écrit, celui-ci conformément aux dispositions de l’article 20, alinéa 2 du décret relatif au commerce électronique.
L’obligation d’information ainsi identifiée est encadrée par le législateur.

b- L’encadrement de l’obligation d’information

Il ressort des dispositions de l’article 8 in fine du décret relatif au commerce électronique que les informations que le professionnel est tenu de communiquer au consommateur doivent revêtir certains caractères. Elles doivent être non équivoques, lisibles et d’un accès facile et permanent. L’article 9, alinéa 2 du même texte rajoute quelles doivent être susceptibles de reproduction afin de permettre leur conservation.
Elles doivent en outre figurer sur la page d’accueil du site web du professionnel. Tel est l’économie du dernier aliéna de l’article 8 du décret relatif au commerce électronique. Il ne suffit pas de faire figurer les renseignements sur le site web mais encore faudrait-il qu’ils puissent être transmis par tout moyen adapté au service utilisé par le consommateur et à tout moment de la transaction, dans le respect cependant des normes régissant la protection des personnes incapables. Ces exigences ne dédouanent pas le professionnel lorsqu’il est en mesure de le faire, de mettre en place un service permettant au consommateur de discuter directement avec lui. C’est ce qui ressort des dispositions de l’article 10 du décret.

En cas de contestation relatives au respect de l’obligation d’information, le législateur sénégalais a mis à la charge du professionnel, le devoir de prouver qu’il a communiqué, dans les délais, toutes les informations requises au consommateur, que ce dernier a donné son consentement et qu’il l’a confirmé.

Le non respect des exigences relatives à l’obligation d’information est sanctionné sur le pénale aux termes de l’article 431-48 de la loi sur la cybercriminalité. En effet, il ressort de ce texte que : « Les dispositions de l’article 431-44 de la présente loi s’appliquent pour tout manquement à l’obligation d’information du consommateur prévue par l’article 10 de la loi sur les transactions électroniques ». L’article 431-44 prévoit une peine d’« emprisonnement de six (6) mois à un (1) an et d’une amende de 100.000 francs à 500.000 francs ou de l’une de ces deux peines seulement ».
A coté de l’obligation spécifique d’information le législateur sénégalais a consacré au profit du consommateur un droit de rétractation en matière de commerce électronique.

2- La consécration d’un droit de rétractation au profit du consommateur

L’article 12 du décret relatif au commerce électronique accorde au consommateur ayant conclu un contrat par voie électronique le droit de se rétracter sans indication de motif et sans pénalité dans un certain délai. Ce mécanisme qui est sans nul doute le premier genre dans le maillage juridique sénégalais mérite d’être conceptualisé (a) avant d’examiner sa mise en œuvre (b).

a- Le contenu du droit de rétractation

Il ressort des dispositions de l’article 96 du COCC [19] que « le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable  ». C’est sur le fondement de ces dispositions qu’une personne déjà engagée dans une relation contractuelle ne saurait se délier de manière unilatérale de ses obligations sans avoir à réparer le préjudice que son comportement causerait. Certain auteurs [20] examinant l’article 1134 du code civil, pendant de l’article 96 précité en ont décelé la consécration du principe de cohérence.

Ce principe jusque là absolu, a connu un assouplissement avec l’article 12 du décret relatif au commerce électronique qui a introduit le droit de rétractation. CORNU le défini comme étant «  le fait de revenir, en vue d’en détruire les effets juridiques, sur un acte qu’on avait volontairement accompli » [21]. Barrère quant à lui le considère comme étant la « substitution de l’expression d’une volonté actuelle différente de la déclaration antérieure que le sujet avait lui-même formulée » [22]. Mirabail par contre dans sa thèse [23] dégage trois éléments pour caractériser le droit de rétractation. Il s’agit d’abord de « l’unilatéralité » de la déclaration de volonté. Une seule partie exprime sa résolution de se délier du contrat. Il y a ensuite « l’incompatibilité » de cette décision unilatérale, avec le consentement exprimé initialement. Enfin, vient « la substitution » pure et simple qu’opère la rétractation, de sorte que la première manifestation de volonté est « effacée » par celle qui lui succède. En définitive, le droit de rétractation peut être considéré comme étant la faculté offerte au consommateur, après avoir signé un contrat par voie électronique avec un professionnel, de l’anéantir de manière unilatérale.

On ne saurait manquer de s’intéresser aux justifications d’une telle entorse au principe posé par l’article 96 du COCC. Le silence du législateur dans le rapport de présentation du décret relatif au commerce électronique oblige à se tourner vers les arguments avancés en France. La loi du 12/07/1971 relative à l’enseignement à distance visait-elle à « faire cesser le scandale du démarchage et des annonces mensongères, à protéger les élèves vulnérables d’une exploitation éhontée de leur bonne foi » [24]. Dans le même ordre d’idée, la loi du 3/01/1972 relative au démarchage financier envisageait de « protéger les épargnants vulnérables de la multiplication des efforts de publicité, des méthodes nouvelles des réseaux de démarchage » [25]. De même la loi du 22/12/1972 relative au démarchage et à la vente à domicile entendait protéger le consommateur moyen des démarcheurs qui « savent forcer les portes et les consentements » [26]. Il est possible d’évoquer encore la loi du 6/01/1988 relative à la vente à distance et au « télé-achat » qui cherche à prémunir l’acheteur d’une présentation exagérément avantageuse sur le catalogue ou l’écran de sa télévision, de la chose qu’il a commandé [27]. Enfin, on a présenté la loi du 8/07/1998 relative à la jouissance d’immeubles à temps partagé comme visant exclusivement à « porter remède aux conséquences de la mise en œuvre, par certains professionnels, de méthodes contestables de commercialisation » [28]. Le point commun entre ces différents textes accordant tous un droit de rétractation au consommateur est de soustraire celui-ci de la contrainte morale exercée par le professionnel par des pratiques aussi agressives que scandaleuses.

L’autre raison découle de ces propos de Thyraud : « Le Code civil avait admis que le consentement servant de base à un contrat puisse être vicié par le dol ou la violence. Il existe de notre temps un autre vice du consentement plus subtil : la séduction (...), il est du devoir de l’Etat de protéger le consommateur contre ses propres emballements, contre des décisions qui seraient insuffisamment réfléchies et le conduiraient à un achat inutile ou sans rapport avec ses ressources  » [29].
Il apparait donc en définitive que le droit de rétraction trouve son fondement dans la nécessité de protéger le consommateur aussi bien contre son cocontractant que contre lui-même. Il convient d’expliciter sa mise en œuvre.

b- La mise en œuvre du droit de rétractation

La mise en œuvre du droit de rétractation obéit aussi bien à des conditions de fond que de forme et emporte certaines conséquences.
S’agissant des conditions de fond, l’article 15 du décret relatif au commerce électronique précise que la rétractation ne peut intervenir que lorsque le consommateur a la possibilité d’essayer le bien commandé ou d’en faire usage sans que l’exécution du contrat ne soit instantanée. Cela signifie donc que toutes les fois où l’exécution du contrat se fait d’un trait et qu’il est impossible de tester la chose commandée, la faculté de rétractation disparait. C’est ce qui arrive aussi aux termes de l’article 16 du même décret, sauf conventions contraires, pour les contrats de :

 de fourniture des services dont l’exécution a débuté avec le consentement du consommateur mais avant l’épuisement du délai de rétractation ;
 fourniture de produits confectionnés suivant ses indications ou qui, du fait de leur nature ne peuvent pas être réexpédiés parce que susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement ;
 fourniture d’enregistrement audio, vidéo ou de logiciels informatiques descellés ou téléchargés directement par lui ;
 fournitures de journaux, périodiques et de magazines ;
 ventes conclues lors des enchères ;
 police d’assurance de moins d’un mois ;
 services financiers dont le prix dépend des fluctuations du marché financier pouvant survenir durant la période de rétractation.
Le consommateur conserve sont droit de rétractation lorsque le produit commandé se détériore pendant le transport.

Pour ce qui est des conditions de forme, l’article 12 in fine précise que la rétractation peut être effectuée sur tout support durable. En d’autres termes, elle peut se faire sur tout support permettant de laisser une trace écrite et qui se conserve pour une longue durée mais dans un délai de sept jours ouvrables. Toutefois, lorsque le professionnel n’a pas satisfait à l’obligation spéciale d’information étudiée plus, le délai est de trois mois. La computation du délai commence pour les services à compter de la conclusion du contrat et pour les produits, de leur réception. Tel est le sens de l’article 14 du décret.

Lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation en méconnaissance des conditions évoquées plus, il engage sa responsabilité si un préjudice nait de son comportement. Toutefois, dans l’hypothèse où il se conforme aux dispositions visées plus haut, la partie du prix correspondant au service effectivement fourni par le professionnel reste à sa charge (article 21 du décret). Il en est de même des frais directs de renvoi du produit commandé mais seulement lorsque c’est le bon produit qui a été livré (article 17 du décret).

Le professionnel quant à lui est tenu de restituer sans frais et dans les mêmes conditions de paiement, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la rétractation, toutes les sommes reçues en exécution des termes du contrat, exceptés le prix du service effectivement fourni et les frais directs de renvoi. Faute par lui de s’exécuter dans le délai prévu, les montants à reverser produisent de plein droit des intérêts calculés au taux légal en vigueur. De plus, il s’expose à une peine d’emprisonnement de six (6) mois à un (1) an et d’une amende de 200 000 francs à 2 000 000 francs ou de l’une de ces deux peines seulement sur le fondement de l’article 431-49 de la loi sur la cybercriminalité.

Notes :

[1] Le réseau de télécommunication est défini comme étant : « un réseau d’arcs (liaisons de télécommunication) et de nœuds (commutateur, routeur, ...), mis en place de façon à ce que des messages puissent être transmis d’un bout à l’autre du réseau au travers de multiples liaisons ». Comme exemple de réseau de télécommunication, il est possible de citer : Internet, le réseau Télétex Mondial, le réseau de téléphonie mobile public terrestre. Cf. http://fr.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9seau_de_t%C3%A9l%C3%A9communications
[2] Journal officiel du Sénégal, n° 6406 du Samedi 3 mai 2008.
[3] Article 8, alinéa 2 de la loi n° 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques.
[4] Se prononce bi-tou-bi
[5] Se prononce bi-tou-ci
[6] Se prononce bi-tou-i
[7] Se prononce bi-tou- dgi
[8] Se prononce ci-tou-ci
[9] Cass. 1re civ., 28 avril 1987 , D. 1988.1 n. Delecbecque, JCP 1987.II.20892 n. Paisant, RTD Civ. 1987, 548, obs. Mestre.
[10] Cass. 1re civ. >24 nov. 1993, D. 1994 som. com.p. 236 , obs Paisant, Defrénois, 1994 p. 818 obs. D. Mazeaud , Cass. 1re civ. 21 fév. 1995, JCP 1995.II.22502, n. Paisant, 5 nov. 1996 contrats, conc.consom. 1997 n°12.
[11] Disponible à l’adresse : http://www.clauses-abusives.fr/juris/cjce011122.htm
[12] Journal officiel L 95 du 21.04.1993.
[13] Cass. 1re civ., 2 avril 2009, disponible l’adresse suivante : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000020484750&fastReqId=417519687&fastPos=2
[14] Journal officiel du 28 août 1994, disponible en téléchargement à l’adresse suivante : www.globalcompetitionforum.org/.../senegal/Loi%2094-63.pdf
[15] Journal officiel OHADA n°23 du 15 février 2011.
[16] Cf. article 32 de la loi n°94-63 du 22 août 1994 sur la concurrence, les prix et le contentieux économique
[17] Journal officiel du Sénégal, n° 6406 du Samedi 3 mai 2008.
[18] Journal officiel du Sénégal, n°6440 du samedi 29 novembre 2008.
[19] Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sénégal
[20] Cf. FAGES (B) Le comportement du contractant, PUAM 1997, n°592 et s. ; STOFFEL-MUNCK (Ph) L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, thèse Aix-Marseille 1999, n°99 et s..
[21] Vocabulaire juridique Association H. Capitant, sous la direction de G. Cornu, PUF 1996, 6ème éd. ;
[22] La rétractation du juge civil, Mélanges en hommage à P. Hébraud, 1981, p.1.
[23] La rétractation en droit privé français, th.1991, Bdp.t.284, LGDJ 1997, p.2 et s.
[24] GISSINGER(A) Rapport devant l’Assemblée nationale, J.O. Débats, Ass.Nat., 11/12/1969, p.4832.
[25] BAS (P) Intervention devant l’Assemblée nationale, J.O. Débats, Sénat, 2/12/1971, p.6351.
[26] CALAIS-AULOY (J) La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, D.1973, Chr., p.266 ; pour les travaux préparatoires, voir par ex. CHAVANAC (A) Rapport devant le Sénat, J.O. Débats, Sénat, 4/05/1972, p.289 et s.
[27] Voir PAISANT (G) La loi du 6/01/1988 sur les opérations de vente à distance et le “ télé-achat ” , J.C.P.1988 éd.G., II, 3350, spéc.n°2.
[28] GUIGOU (E) Intervention devant le Sénat, J.O Débats, Sénat, 23/10/1997, p.2991.
[29] Rapport devant le Sénat, J.O. Débats, Sénat, 12/10/1976, p.2695, spéc. p.2696.

Léon Patrice SARR [->maitresarrleonpatrice@yahoo.fr] Avocat à la Cour Barreau du Sénégal Secrétaire de la Conférence