Si on devait se satisfaire de la définition de l’ « exorbitance » au sens littéral du terme pour définir cette qualité reconnue au droit administratif, il faudrait ici ne retenir que le caractère « excessif » du droit administratif.

Un phénomène ne pouvant apparaître comme excessif qu’en le comparant à une base que l’on qualifierait de morale, ou tout du moins comme communément admise.

On peut alors soutenir que ce comparatif lié à l’exorbitance réside dans la volonté ancienne et pérenne des acteurs politiques français de séparer l’administration (émanation du Prince) de la justice de droit commun, afin de permettre une réelle efficacité de l’administration dans le but principal de poursuivre ses objectifs de sauvegarde de l’intérêt général, pierre angulaire de l’action administrative.

Cette notion d’intérêt général, réelle justification de l’existence d’une administration et de ses moyens constitués par le droit administratif, semble donc justifier à elle seule le caractère, penchant vers l’excès du droit administratif ; nous comprenons donc ici, que son exorbitance n’existe qu’en comparaison avec le droit commun (le droit des citoyens dans leurs rapports égalitaires en droit).

Il apparaît donc clairement que le droit administratif français s’est construit historiquement en opposition certaine avec le droit commun. Il a cherché à s’autonomiser. C’est pourquoi beaucoup d’auteurs parlent d’exorbitance du droit administratif par rapport au droit commun.

Dès l’origine du droit administratif cette exorbitance pouvait et continue à se démontrer au sein des actes et contrats passés par l’administration (I), et si la notion d’intérêt général est une valeur permanente de la justification de l’ensemble de l’action administrative, elle se doit d’être en évolution permanente, par conséquent il est intéressant et utile de la confronter à cette notion d’ « exorbitance » (II)

I . L’exorbitance des actes et des contrats passés par l’administration

A) L’exorbitance du droit des actes administratifs unilatéraux

L’exorbitance peut ici s’observer tout au long de la vie de l’acte administratif. En effet, de son édiction à son abrogation ou son retrait on assiste à un déséquilibre flagrant entre les pouvoirs de l’administration et ceux de l’administré.

Le meilleur exemple de déséquilibre réside dans l’ensemble des actes (mesures, sanctions) que produit l’administration dans le cadre de son activité de police administrative.
Dans ce contexte spécifique, la notion d’intérêt général mue en « ordre public » ou plutôt cette dernière trouve les justifications essentielles à ses prérogatives de puissance publique dans le but d’intérêt général visant le maintien de l’ordre public.

Dès 1933, face à l’important risque d’abus des pouvoirs de police administrative par ses autorités (maire, préfet, ministres, 1er ministre) la haute juridiction administrative a posé un principe lié à la proportionnalité de la mesure prise en relation directe avec le but à atteindre (CE,1933, Benjamin) ; et est allée plus loin en précisant ensuite que par définition les interdictions générales et absolues sont prohibées (CE, 1951, Fédération nationale des photographes filmeurs)

Par conséquent, le juge administratif a su ici limiter fortement le caractère excessif (exorbitant) des mesures et sanctions en raison du contrôle à posteriori de la proportionnalité de la mesure par rapport à l’objectif poursuivi.
En effet, depuis lors les interdictions au sens large doivent impérativement être limitées dans le temps et dans l’espace.

B) L’exorbitance du droit des contrats administratifs

La contractualisation de l’action publique pourrait laisser penser que l’administration est devenue un acteur économique comme un autre, qui unit sa volonté à un cocontractant afin de faire naitre des obligations réciproques. Cependant l’administration n’est pas un contractant comme les autres, et les contrats qu’elle signe ne respectent pas la règle contractuelle de l’égalité des partie, dont le corollaire réside dans la notion d’engagements synallagmatiques selon la théorie générale du droit des obligations, signifiant que l’obligation de l’un des contractants réside dans la cause de l’autre cocontractant.
En effet, le principe d’égalité des deux cocontractants est un principe de base du droit commun, dont l’origine remonte à l’empire romain.

En revanche, l’administration dispose de nombreuses prérogatives qui lui donnent une supériorité sur son cocontractant, appelées « clauses exorbitantes de droit commun » et parmi elles la possibilité de résilier unilatéralement les contrats.
Les causes les plus fréquemment rencontrées amenant l’administration à résilier unilatéralement un contrat résident essentiellement dans : l’interruption du service ou du chantier, le fonctionnement défectueux du service, manquement aux obligations financières, l’administration peut alors décider de mettre en œuvre une « résiliation » dite « aux torts du cocontractant », encore appelée « déchéance ».
L’exorbitance se trouve donc ici dans l’aspect unilatéral de la décision mettant fin à la relation contractuelle, même si celle-ci doit tout de même toujours être précédée d’une mise en demeure.

L’administré, possède lui aussi un pouvoir d’annulation du contrat mais ce dernier, même s’il s’est vu accru ces dernière années, est très limité ou plutôt très restreint. En effet, les modalités de ce pouvoir d’annulation sont très particulières et ont trait à la notion de « détachabilité » de la décision par rapport au contrat.
On sait que par principe, le recours pour excès de pouvoir n’est pas admis contre un contrat, mais que le Conseil d’Etat l’a admis depuis maintenant un siècle, contre les actes administratifs détachables du contrat, et ce, depuis la fameuse jurisprudence Martin de 1905.

Afin de permettre l’illusion d’un équilibre entre l’administration et le cocontractant la question est donc de savoir pour chaque convention si la décision de résilier le contrat est détachable ou non dudit contrat.

II . L’exorbitance face à l’évolution de la notion d’intérêt général

A)L’exorbitance au sein du droit régissant les services publics

Le service public est une activité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou une personne privée sous le contrôle de l’Etat.
La notion de service public sert à désigner une activité exercée par l’administration ou sous sa responsabilité.
Cette activité se caractérise par l’octroi d’une prestation aux usagers du service public.

La première problématique réside ici dans la notion de privilège du préalable dans les rapports entre l’administration et les usagers du service public (bien que ce principe ne soit évidemment pas limité à l’action des services publics mais par l’ensemble des actes pris par l’administration et ses émanations).

En effet, en cas de contentieux entre l’administration et ses usagers dont le fond concernerait le mauvais fonctionnement d’un service public, à l’instar de l’ensemble du contentieux administratif, l’administration se trouve encore en position de « force » encore une fois justifiée par la notion d’intérêt général. Le privilège du préalable supposant que toute décision administrative bénéficie d’une présomption de régularité. Cela explique que le recours en excès de pouvoir n’a pas d’effet suspensif : l’acte continuera à produire ses effets tant que le juge n’aura pas constaté l’illégalité de l’acte.

Les administrés et usagers d’un service public doivent donc se conformer à l’acte même s’ils ont intenté un recours contre celui-ci jusqu’à temps que le juge le déclare illégal.

La seconde problématique liée à la notion d’exorbitance du droit administratif naît dans la configuration où l’exploitant du service public, au lieu d’être l’administration elle-même ou une émanation, se trouve être une personne privée.
En effet, un contrat ayant pour objet de confier l’exécution même d’un service public à une personne privée est un contrat de droit public (CE, Sect, 1956, Epoux Bertin). Plus précisément, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 définit le contrat de délégation de service public comme un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

Ainsi, nous nous trouvons ici dans un rapport qui trouve sa source au sein d’un contrat administratif, et comme nous l’avons vu l’administration dans ce rapport contractuel dispose de différentes prérogatives qui peuvent dans le contexte spécifique du service public délégué, être utilisées. En effet, l’administration peut résilier unilatéralement le contrat de délégation en cas de faute grave de son cocontractant (CE, 1983, Ouhayoun), ou dans les cas où l’intérêt du service l’exige (CE, Ass, 1987, Soc.TV6), intérêt ici pris dans un sens très large qui démontre à lui seul que le pouvoir d’action de l’administration relève d’un exorbitance flagrante comparée au régime de droit commun ou l’égalité constitue la règle et où la faute doit être d’une « exceptionnelle » gravité afin que le contrat soit annuler ou résilier.

B) L’exorbitance du droit de gestion des propriétés publiques

On appelle domaine public l’ensemble des « biens non susceptibles d’appropriation privée ».
Cette définition très succincte nous permet une nouvelle fois de faire le lien direct avec le caractère tendant vers l’exorbitance du droit administratif en comparaison avec le droit commun, véritable fil d’arianne de notre sujet.

Le régime que l’on pourrait audacieusement qualifier d’ « exorbitant » du domaine public se manifeste concrètement par le principe d’imprescriptibilité (impossibilité pour les tiers d’acquérir un droit sur ces biens par voie de prescription c’est-à-dire par une possession prolongée l’administration propriétaire peut revendiquer son bien à n’importe quel moment même si une personne est sur le domaine public depuis plus de 90 ans (en droit privé français la prescription arrive au bout de 30 ans)) et par l’inaliénabilité (l’impossibilité de recourir à l’encontre des personnes publiques aux voies d’exécution du droit privé, on ne peut que demander au juge le paiement d’une astreinte, ou faire venir un huissier).
C’est pourquoi, avant d’être cédé, un bien du domaine public doit être préalablement déclassé, ce qui suppose la disparition préalable de l’affectation à l’utilité publique ou l’intervention d’une loi.

Par conséquent, un bien appartenant au domaine public ne pourra pas être cédé, il y a impossibilité d’exproprier le domaine public ainsi que de constituer des droits réels sur ce dernier (sous réserve du bail emphytéotique administratif créé par les lois du 5 janvier 1988 et du 25 juillet 1994, et de la possibilité récente de pouvoir le faire sous condition, introduite par le nouveau Code).

« On assiste aujourd’hui à de véritables tentatives de conciliations entre, d’une part, la volonté de protéger traditionnellement le domaine public et, d’autre part, la volonté de valoriser économiquement ce dernier. » (Colloque du Conseil d’Etat du 6 juillet 2011 « la valorisation des propriétés des personnes publiques » -Discours introductif de J-M Sauvé, Vice-Président du CE)

« Cela amène même certains à s’interroger sur l’utilité de conserver le principe d’inaliénabilité du domaine public. » (Colloque CE précité, intervention du professeur Delvolvé)

Ces interrogations résultent d’une variation d’approches de la notion de domaine public : autrefois zone à protéger contre les dilapidations royales, aujourd’hui, il apparaît comme une richesse à exploiter.
Enfin, il est à noter que de façon croissante, la notion de domaine public dit « immatériel » fait son apparation, Il est composé essentiellement par les brevets, noms de domaine (exemple de la vente du nom « Louvres » à Aboudabie), fréquences hertziennes (exemple de la vente des fréquences aux opérateurs de téléphonie mobile).

Sa valorisation représente donc un chantier d’une telle importance, que ce n’est pas France Domaine qui en a la responsabilité mais l’Agence du patrimoine immatériel de l’Etat (APIE). À cette fin, l’APIE créée au sein du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministère du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État suivant l’une des principales recommandations de la commission sur l’économie de l’immatériel, est opérationnelle depuis le 1er septembre 2007.
L’Agence est un service à compétence nationale, rattaché conjointement au directeur général du Trésor et au directeur général des finances publiques.
Au regard de ces objectifs, les missions de l’APIE se déclinent selon trois axes principaux : sensibiliser les acteurs publics aux enjeux attachés aux actifs immatériels de l’État ; faciliter la prise en compte de ces enjeux et l’adoption de nouveaux modes de gestion au sein de l’administration ; accompagner les administrations et les établissements publics pour la définition de nouvelles stratégies et la conduite de projets concrets de valorisation de leur patrimoine immatériel.

L’API possède aussi pour mission d’intervenir dans l’élaboration d’un cadre réglementaire adapté à l’immatériel, concevoir et mettre à la disposition des administrations des outils spécifiques destinés à favoriser une gestion plus dynamique de leurs actifs immatériels.

Par conséquent, cette possibilité de vendre l’immatériel, au sens large, mais surtout d’en fixer les règles unilatéralement, démontre une fois de plus le caractère exorbitant du droit administratif en comparaison avec le droit commun, bien que la vente de ce dernier représente un pas de plus vers la remise en cause du principe de l’inaliénabilité du domaine public et donc représente de facto une atténuation à l’exorbitance du droit administratif en la matière, les droits cédés étant le plus souvent non-temporaire et donc en opposition évidente avec le principe selon lequel toute occupation du domaine public doit être temporaire.

Maître Benjamin Brame Avocat au Barreau de Paris Droit des Contentieux Publics & Droit des Etrangers Site Web : http://www.brame-avocat.com [Mail->contact@brame-avocat.com]